Danıştay Vergi Dairesi · E. 2022/3725 · K. 2024/4609

Danıştay 7. Daire Başkanlığı         2022/3725 E.  ,  2024/4609 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y YEDİNCİ DAİRE Esas No : 2022/3725 Karar No : 2024/4609 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Defterdarlığı (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1- ... 2- ... 3- ... 4- ... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem: ... Süt Ürünleri Pazarlama Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda, davacıların aralarında kurdukları adi ortaklıkla POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduklarından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden, 2015 yılının Ocak ilâ Aralık dönemlerine ilişkin olarak davacılar adına re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; ... Süt Ürünleri Pazarlama Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunda, şirketin hesaplarına gelen eft ve havale tutarlarının 2015 yılında elde ettiği faiz geliri olarak kabul edilmesi suretiyle tefecilik faaliyetinin adi ortaklık şeklinde ..., ..., ... ve ... tarafından yürütüldüğünden bahisle bu kişiler adına adi ortaklık tesis edilmesi gerektiğinden bahisle davaya konu işlem tesis edilmiş ise de; şirketin mükellefiyet kaydının 30/10/2014 tarihinde re’sen terk ettirildiği, bu tarihten sonra şirketin herhangi bir faaliyette bulunduğuna dair tespit yapılmadığı, 2015 yılında POS cihazı kullanımı bulunmadığı, tarh dosyasının tetkikinden ...'nın hisselerini 25/07/2014 tarihinde devrettiği göz önünde alındığında aralarında kurulmuş adi ortaklıktan söz edilemeyecek olayda, re'sen tarh nedeninin de gerçekleşmediği gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu ve davalı idare tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı hakkında yapılan cezalı tarhiyatın hukuken geçerli ve somut tespitlere dayalı olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan kararın onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Yedinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : ... Süt Ürünleri Pazarlama Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporunda, davacıların aralarında kurdukları adi ortaklıkla POS cihazı kullanmak suretiyle ikrazatçılık faaliyetinde bulunduklarından bahisle takdir komisyonu kararına istinaden, 2015 yılının Ocak ilâ Aralık dönemlerine ilişkin olarak davacılar adına re'sen tarh edilen banka ve sigorta muameleleri vergileri ile üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarının iptali istemiyle dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 30. maddesinde; re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmış olup, aynı madde de, defter kayıtları ve bunlarla ilgili vesikaların, vergi matrahının doğru ve kesin olarak tesbitine imkan vermiyecek derecede noksan, usulsüz ve karışık olması dolayısıyla ihticaca salih bulunmaması hali ile tutulması zorunlu olan defterlerin veya verilen beyannamelerin gerçek durumu yansıtmadığına dair delil bulunması hali re'sen tarh nedeni olarak sayılmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dava dosyasının incelenmesinden; ... Süt Ürünleri Pazarlama Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen Vergi Tekniği Raporunda; şirketin 06/07/2007 tarihinde "... Mahallesi ...Caddesi No:... Okmeydanı-Beyoğlu/İstanbul" adresinde toptan cep telefonu ve kontör satışı faaliyetine başladığı, 13/06/2011 tarihinde düzenlenen tutanakta mükellefin faaliyetine devam ettiği, 2011 yılında herhangi bir satışının bulunmadığının tespit edildiği, 24/08/2011 tarihinde "... Mah. ... Sitesi ... Blok ... Yeşilpınar-Eyüp/İSTANBUL" adresinde ... nezdinde düzenlenen yoklama tutanağı ile ilgili adreste ... İletişim Güvenlik Sistemleri Limited Şirketinin faaliyetine devam ettiğinin tespit edildiği, 22/10/2012 tarihli yoklama tutanağı ile mükellefin "... Mah. ... Blok No:... Bayrampaşa-İSTANBUL" adresine nakil geldiği, faaliyete hazır halde olduğu ve süt ürünleri toptan alım satım ve pazarlama faaliyetine devam edeceğinin tespit edildiği, 05/02/2012 tarihli yoklama tutanağı ile telekomünikasyon ve güvenlik sistemleri satış ve servis hizmetleri faaliyetini sürdürdüğü, 11/09/2012 tarihinde düzenlenen yoklama tutanağı ile adreste başka bir mükellefin faaliyette olduğu, mükellefiyet kaydının 30/10/2014 tarihinde re’sen terk ettirildiği, 2015 hesap dönemine ait yasal defler ve belgelerinin ibrazına ilişkin yazının 23/12/2012 tarihi itibariyle şirketin tüm hisselerinin sahibi ve kanuni temsilcisi olan ...'nın ablası Emel Usta'ya tebliğ edildiği, yasal defter ve belgelerin ibraz edilmediği, tarh dosyasının tetkikinden ...'nın İstanbul 34. Noterliği'nin ...tarih ve ... yevmiye numaralı hisse devir sözleşmesi ile şirketteki hissesinin tamamını devrettiği ancak bu hususun ticaret sicil gazetesinde yayımlanmadığının tespit edildiği, 2015 yılında Ba ve Bs formlarının verilmediği, 2015 hesap döneminde kullanılan ve adına kayıtlı olan POS cihazı bulunmadığı, beyanname verilmediği, banka hesaplarına EFT veya havale yoluyla para gönderen veya bu hesaplarda kendisine para gönderilen mükelleflerden onu hakkında sahte belge düzenleme yönünden, 13 mükellef hakkında ise pos tefecilik faaliyeti ile ilgili raporlar bulunduğu, şirketin 2008, 2009, 2012 ve 2014 dönemleri hesap ve işlemlerinin POS tefecilik faaliyeti yönünden incelenmesi neticesinde vergi inceleme raporları düzenlendiği, bu mükellefin gerçek ticari faaliyetinin yanı sıra POS cihazlarını kullanarak faiz karşılığında ödünç para verme faaliyeti ile de iştigal ettiği, bu işlemleri izinsiz olarak yapması ve mutad meslek şeklinde yürütmesi nedeniyle bu faaliyetinin tefecilik olarak değerlendirilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varıldığı, ... Süt Ürünleri Pazarlama Gıda Sanayi Ticaret Limited Şirketi hakkında düzenlenen...tarih ve... Vergi Tekniği Raporu'nda, şirketin kanuni temsilcisi ... tarafından ...’a verilen genel vekaletnameye istinaden bu şahıs tarafından yapılan yetkilendirmelerle banka hesaplarından yüklü miktarda para çekildiği, para çekim işlemlerine 2015 yılında da devam edildiği, mükellefin hesaplarına gelen EFT ve havale tutarlarının 2015 yılında elde ettiği faiz geliri olarak kabul edilmesi suretiyle tefecilik faaliyetinin adi ortaklık şeklinde ..., ..., ... ve ... tarafından yürütüldüğü belirtilmektedir. Bu durumda, davacıların adi ortaklık şeklinde ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu açık olduğundan, re'sen takdir nedeninin bulunduğu olayda, tarh matrahının ve salınan vergi ile kesilen üç kat vergi ziyaı cezasının hukuka uygunluğu yönünden yeniden bir karar verilmek üzere iptale ilişkin kararın bozulması gerekmektedir. Kaldı ki; aynı yıl için gelir vergisi yönünden ... adına tesis edilen tarh ve ceza kesme işlemlerinin iptali istemiyle açılan davada; Danıştay Üçüncü Dairesinin 24/10/2023 tarih ve E:2023/4754, K:2023/4025 sayılı kararıyla, davacının diğer şahıslarla birlikte adi ortaklık şeklinde ikrazatçılık faaliyetinde bulunduğu sonucuna ulaşılarak aynı yönde karar verildiği anlaşılmaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Temyiz isteminin kabulüne, 2.... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Daireye gönderilmesine, 4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13. maddesinin (j) bendi parantez içi hükmü uyarınca alınması gereken harç dahil olmak üzere, yargılama giderlerinin yeniden verilecek kararda karşılanması gerektiğine, 12/11/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.