Danıştay Vergi Dairesi · E. 2022/767 · K. 2024/138

DANIŞTAY VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2022/767 E.  ,  2024/138 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/767 Karar No : 2024/138 TEMYİZ EDEN (DAVALI): … Vergi Dairesi Başkanlığı (… Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ: Av. … KARŞI TARAF (DAVACI): … VEKİLİ: Av. … İSTEMİN KONUSU: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı adına, yürüttüğü avukatlık faaliyeti kapsamında elde ettiği serbest meslek kazancını kayıt ve beyan dışı bıraktığından bahisle vergi tekniği raporu ve takdir komisyonu kararı uyarınca re'sen tarh edilen 2007 yılına ilişkin gelir vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır. Danıştay Dördüncü Dairesinin, somut olayda takdir komisyonu kararının dayanağı vergi tekniği raporunun davacıya tebliğ edilmemesinin davacının savunma hakkını kısıtlamadığı, davalı idarece gönderilen savunma dilekçesi ekinde tarhiyatın dayanağı olarak gösterilen vergi tekniği raporunun bulunduğu dikkate alındığında, davacının ulaşmak istediği halde ulaşamadığını belirttiği bir belgenin veya bilginin olduğundan bahsedilemeyeceğinden uyuşmazlığın esası hakkında karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle verdiği bozma kararına uyarak uyuşmazlığın esasını inceleyen ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı: Davacı hakkında düzenlenen … tarih ve … sayılı Vergi Tekniği Raporu'nda şu tespitlere yer verilmiştir: i. Davacının 2007 yılında sonuçlanmış davalar ve icra takipleri dolayısıyla ilgili mahkemelerce takdir edilen karşı taraf vekalet ücretlerini karar tarihlerine ilişkin dönemde tahsil etmesine karşın serbest meslek makbuzu düzenlemediği tespit edilmiştir. ii. Davacı tarafından 2007 yılında, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazminat isteminde bulunan müvekkillerine verilen hizmetler nedeniyle on dört adet serbest meslek makbuzu düzenlenmiş ve hizmet bedeli tutarı 6.839,20 TL olarak gösterilmiştir. 2007 yılında davacının hesabına toplam tazminat tutarı olarak 1.183.965,00 TL yatırıldığı tespit edilmiş, fakat davacı tarafından tahsil edilen bu tazminatlara ilişkin komisyon oranı davacının tutanağı imzadan imtina etmesi sebebiyle tespit edilememiştir. iii. Terörden zarar gören vatandaşların vekilliğini üstlenen avukatlar hakkında yapılan araştırmada, vatandaşlara valilikler tarafından ödenen tazminat tutarları üzerinden %6 oranında vekalet ücreti alındığı tespit edildiğinden bahisle toplam tazminat tutarına %6 oranı uygulanmak suretiyle elde edilen vekalet ücreti gelirine ulaşılmıştır. iv. Bu vekalet ücretleri esas alınarak gelir vergisi matrahı hesaplanmıştır. Uyuşmazlığın çözümü, avukat olan davacının takip ettiği davalar ve icra dosyaları sebebiyle 2007 yılında gerçekte vekalet ücreti tahsil edip etmediği, etmişse ne kadar tahsil ettiği ve davacının 5233 sayılı Kanun kapsamında verdiği hizmetler nedeniyle 2007 yılında gerçekte ne kadar vekalet ücreti tahsil ettiği hususlarının açıklığa kavuşturulmasına bağlıdır. Avukat olan davacının 2007 yılında takip ettiği davalar ve icra dosyaları sebebiyle gerçekte vekalet ücreti tahsil edip etmediği yönünden yapılan inceleme: Takdir komisyonu kararı uyarınca yapılan cezalı tarhiyatın dayanağı vergi tekniği raporunun 6. sayfasında, davacının 2007 yılından önce ve yıl içinde başlamış olup da bu yıl içinde sonuçlandırdığı dava ve icra takiplerine ilişkin listeye yer verilmiştir. Raporun 8. sayfasında ise "Uyap Verilerinin Değerlendirilmesi" başlığı altında "...avukatlık ücretini tahsil etmesine karşın serbest meslek makbuzu düzenlemediği..." ibaresine yer verilerek sayfanın sonunda ve 9. sayfanın başında ilgili dava ve icra dosya numaralarının listesine yer verilmiştir. Ancak söz konusu vekalet ücretlerinin tahsil edildiğinin nasıl tespit edildiği belirtilmediğinden Mahkemelerince yapılan 27/09/2018, 05/11/2018 ve 05/12/2018 tarihli ara kararları ile ilgili icra dosyası alacaklarının tahsil edilip edilmedikleri, içerikleri ve akıbetleri ilgili icra müdürlüğüne sorulmuştur. İcra müdürlüğünce verilen cevapta, söz konusu dosyaların tamamının takipsizlik sonucu kapatıldığı belirtilmiştir. Bu nedenle, dayanak vergi tekniği raporunda tahsil edildiği halde makbuz düzenlenmediği belirtilen bütün icra dosyalarının takipsizlik sonucu kapatıldığı, Mahkeme karar ilamlarında lehine hükmedilen vekalet ücretlerinin tahsil edildiğine ilişkin ise hiçbir bilgi ve belge bulunmadığından, anılan kısma isabet eden matrah esas alınarak davacı adına yapılan vergi ziyaı cezalı gelir vergisinde hukuka uygunluk görülmemiştir. Davacının 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun kapsamında tazminat isteminde bulunan müvekkillerine verdiği hizmetler nedeniyle 2007 yılında tahsil ettiği vekalet ücreti yönünden yapılan inceleme: 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 163. maddesinin birinci fıkrasında, avukatlık sözleşmesinin serbestçe düzenleneceği, avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerektiği, yazılı olmayan anlaşmaların genel hükümlere göre ispatlanacağı ve yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmelerin geçerli olduğu düzenlenmiştir. Aynı Kanun'un 164. maddesinin dördüncü fıkrasında, avukatlık asgari ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamayacağı, ücretsiz dava alınması halinde durumun baro yönetim kuruluna bildirileceği, avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde, dava ve işin değerinin para ile ölçülüp ölçülememesine göre belirlenen farklı yöntemler uyarınca ücretin belirleneceği hükme bağlanmıştır. Dava konusu cezalı tarhiyata dayanak alınan vergi tekniği raporunun 10. sayfasında, davacı tarafından 2007 yılında 5233 sayılı Kanun kapsamında verilen hizmetler nedeniyle düzenlenen on dört adet serbest meslek makbuzunda toplam hizmet bedeli tutarının 6.839,20 TL olarak gösterildiği, 2007 yılında davacının hesabına yatırılan toplam tazminat tutarının ise 1.183.965,00 TL olduğu tespit edilmiştir. Tahsil edilen bu tazminatlar nedeniyle elde ettiği komisyon oranı, davacının tutanağı imzadan imtina etmesi sebebiyle tespit edilememiştir. Yapılan araştırmalar sonucu, terörden zarar gören vatandaşların vekilliğini üstlenen avukatlar tarafından, valiliklerce vatandaşlara ödenen tazminat tutarları üzerinden %6 oranında vekalet ücreti istendiği tespit edildiğinden bahisle toplam tazminat tutarına %6 oranı uygulanmak suretiyle vekalet ücreti hesap edildiği ve bu ücretin yıllık gelir vergisi matrahına ilave edildiği belirtilmiştir. Davacı tarafından takip edilen Batman Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Komisyonuna yapılan tazminat başvuruları için iş sahiplerinden ne kadar ücret tahsil edildiği somut olarak tespit edilmemiştir. Avukatlar tarafından istenilen komisyon oranına nasıl ulaşıldığı anlaşılamadığı gibi, avukatlar tarafından istenilen ücret ile anlaşılan ve tahsil edilen ücretin her işte aynı olmaması da işin doğası gereğidir. Vergi inceleme elemanınca esas alınan gelir vergisi matrahının varsayıma dayanılarak tespit edildiği ve ayrıca davacının avukat olan kardeşi ile birlikte bu dosyaları takip ettikleri, bir kısım başvurulara ilişkin kardeşi tarafından serbest meslek makbuzu düzenlendiği iddiasında bulunularak birlikte çalıştıklarına ilişkin bir kısım vekaletnameler, büro kartı, işhanı gider makbuzları, faturalar v.s. sunulduğu halde bu hususun dikkate alınmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle 27/09/2018 tarihli ara kararı ile Batman Valiliği Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Komisyonu Başkanlığından "davacı Av. … (… oğlu, 1968 doğumlu) ve kardeşi Av. … tarafından vekil sıfatı ile Komisyona 2007 yılı ve daha önceki yıllarda başvurulup da tazminatı 2007 yılında ödenen kişilerin isimlerinin ve ödenen tazminat miktarlarının liste halinde gönderilmesi", davacıdan "kendisi ile kardeşi Av. …'un, 5233 sayılı Kanun kapsamında, iş takibi neticesinde 2007 yılında müvekillerine düzenledikleri serbest meslek makbuzları ile bu makbuzların 2007 yılı gelir vergisi beyanına yansıtıldığına ilişkin bilgi ve belgeler" istenmiştir. Davacı ve komisyon tarafından sunulan bilgi/belgelerin incelenmesinden, davacı ve avukat olan kardeşi tarafından ilgili komisyona, müvekkillerinin tazminat haklarının tespiti ve ödenmesi amacıyla toplam 106 adet başvuruda bulunulduğu, bu başvurulardan 19 adedi için kendi ve kardeşi tarafından serbest meslek makbuzu düzenlendiği, 87 adet başvuru için makbuz düzenlenmediği anlaşılmıştır. Avukatlık Kanunu'nun 163. ve 164. maddelerine istinaden, davacının üstlendiği işler için ne kadar ücret tahsil ettiğinin somut olarak tespit edilememesi nedeniyle 2007 yılında geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nde belirlenen ücretin ne kadar olduğu araştırılmış, 2007 yılında yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin Birinci Kısmının İkinci Bölümünün "İş Takibi Konusundaki Hukuki Yardımlarda Ödenecek Ücret" başlığı altında yer alan 2. maddesinde, bir hakkın doğumu, tespiti, tescili, nakli, değiştirilmesi, sona erdirilmesi veya korunması gibi amaçlarla yapılan işler için belirlenen ücretin 250,00 TL tutarında olduğu görülmüştür. Davacı ise her bir başvuru için 300,00 TL tutarında ücret aldığını beyan ettiğinden, söz konusu her bir başvuru için alınan ücretin 300,00 TL olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, davacının makbuz düzenlemediği 87 adet başvuru için KDV dahil toplam (87x300,00 TL) 26.100,00 TL ücret tahsil ettiği dikkate alındığında, KDV hariç 22.115,40 TL tutarında (vergi inceleme elemanının uyguladığı yöntem izlenmek suretiyle hesap edilmiştir) ücret tahsil ettiği ve beyan etmediği anlaşılmıştır. Bu nedenle, dava konusu vergi ziyaı cezalı gelir vergisinin bu matraha isabet eden kısmı yönünden hukuka aykırılık, artan kısmı yönünden ise hukuka uygunluk görülmemiştir. Vergi Mahkemesi bu gerekçeyle vergi ziyaı cezalı tarhiyatın 22.115,40 TL tutarında matraha isabet eden kısmı yönünden davanın reddine, cezalı tarhiyatın artan kısmının ise kaldırılmasına karar vermiştir. Tarafların temyiz istemlerini inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 15/03/2021 tarih ve E:2019/3822, K:2021/1581 sayılı kararı: Cezalı tarhiyatın, davacının takip ettiği davalar ve icra dosyaları sebebiyle 2007 yılında tahsil edip serbest meslek makbuzu düzenlemediği vekalet ücretlerinden kaynaklanan kısmı yönünden yapılan inceleme: Söz konusu dosyaların takipsiz bırakılmış olması dosyalara ilişkin vekalet ücretinin tahsil edilmediği anlamına gelmeyeceğinden ve harici anlaşmalarla vekalet ücreti tahsil edilmiş olabileceğinden, bu husus araştırılıp icra takibi borçlularından da sorularak yapılacak inceleme sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Bu durum araştırılmadan, eksik inceleme ile verilen kararın anılan hüküm fıkrasında hukuka uygunluk görülmemiştir. Cezalı tarhiyatın, davacının 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun Kapsamında verdiği hizmetler nedeniyle 2007 yılında aldığı vekalet ücretlerinden kaynaklanan kısmı yönünden yapılan inceleme: Davacı ve kardeşi tarafından ilgili komisyona toplam 108 adet başvuruda bulunulduğu, bu başvurulardan 29 adedi için davacı ve kardeşi tarafından (14 adedi davacı, 15 adedi kardeşi tarafından olmak üzere) serbest meslek makbuzu düzenlendiği görüldüğünden, 79 adet başvuru için makbuz düzenlenmediği ve 79 adet başvuru için toplam (79x300,00 TL) 23.700,00 TL tutarında ücret tahsil ettiği ve beyan etmediği anlaşıldığından, cezalı tarhiyatın bu matraha isabet eden kısmı yönünden hukuka aykırılık, artan kısım yönünden ise hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire bu gerekçeyle temyize konu kararın, KDV dahil 23.700 TL'lik matraha isabet eden vergi ziyaı cezalı tarhiyata ilişkin hüküm fıkrasını onamış, bu tutarı aşan matraha isabet eden vergi ziyaı cezalı tarhiyata ilişkin hüküm fıkrasını bozmuş; davalının karar düzeltme istemini reddetmiştir. ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararı: Vergi Mahkemesi, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe ile ısrar etmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Vergi ziyaı cezalı tarhiyatın hukuka uygun olduğu belirtilerek ısrar kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Cevap verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, ısrar kararının dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçe karşısında, yerinde ve kararın bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dayandığı hukuksal nedenler ve gerekçesi yukarıda açıklanan ısrar kararı, aynı hukuksal nedenler ve gerekçe ile Kurulumuzca da uygun bulunmuş olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bozulmasını gerektirecek durumda görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1- Davalının temyiz isteminin REDDİNE, 2- ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı ısrar kararının ONANMASINA, 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 06/03/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. X - KARŞI OY: Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Dördüncü Dairesinin kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçe uyarınca bozulması gerektiği oyu ile karara katılmıyorum.