Danıştay Kararı · E. 2023/1412 · K. 2024/1663

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1412 E.  ,  2024/1663 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2023/1412 Karar No : 2024/1663 DAVACI : ... İşletmesi Yatırım A.Ş. VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... İdaresi Başkanlığı VEKİLİ : Av. ... DAVANIN KONUSU : ... Limanı işletmecisi olan davacı tarafından 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un Geçici 31. maddesi uyarınca işletme hakkı süresinin uzatılması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı işleminin iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI: ... İşletmeleri A.Ş. (...) tarafından aleyhine başlatılan icra takibine konu edilen ve süresi içinde yapılan itiraz üzerine durdurulan ve tahkime konu edilen alacakların 4046 sayılı Kanun'un Geçici 31. maddesinde belirtilen mali yükümlülük kapsamında olmadığı, anılan maddede bu yönde açık bir düzenlemenin bulunmadığı, işletme hakkı devir sözleşmesinden kaynaklanan tüm mali yükümlülüklerin eksiksiz olarak yerine getirildiği ve TDİ aleyhine açtığı dava bulunmadığı, TDİ'ye vadesi gelmiş ve ödenmemiş hiçbir borcu bulunmadığı, ancak TDİ tarafından aleyhine açılan/başlatılan ve devam eden hakem davası ile bir adet icra takibinin bulunduğu, 4046 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 31. madde ile ulaşılmak istenen sonucun davalı idarece engellendiği ileri sürülmektedir. DAVALININ SAVUNMASI : Öncelikle, usule ilişkin olarak, davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığının tespit edilerek süresinde açılmamış ise süre aşımı yönünden reddi gerektiği ileri sürülmüştür. Esasa ilişkin olarak ise, 4046 sayılı Kanun'un Geçici 31. maddesi ile işletme hakkı sürelerinin uzatılmasında işletmecinin idareye karşı açtığı davalardan feragat etmesi ile mali yükümlülük kapsamında gerek Özelleştirme İdaresi gerekse TDİ'nin de işletmeciye karşı açtığı uyuşmazlığa konu yükümlülüğünün yerine getirilmesi şartıyla liman işletmecilerine yeni bir ihale yapılmaksızın süre uzatımı hak ve ayrıcalığının tanındığı, işletmeciler tarafından açılan davalardan ek sözleşme imzalanmadan önce vazgeçilmesi gerektiğinin şart olduğu, TDİ'nin haklı bulunması halinde bedelin tümünün ödeneceğinin taahhüt edilmesinin ek sözleşme imzalanabilmesi için yeterli olmadığı, söz konusu geçici maddenin tüm liman işletmeleri için geçerli olup hepsine aynı şekilde uygulandığı, maddenin uygulanma süresinin sona erdiği, davacı hakkında uygulanamayacağı savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI ...'IN DÜŞÜNCESİ : Dava; 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'un Geçici 31. maddesi uyarınca davacı tarafından Rize limanı işletme hakkı süresinin uzatılması amacıyla yapılan başvurunun reddine ilişkin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nın ... sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır. Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir. 28/12/2022 tarih ve 32057 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7429 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'a eklenen Geçici 31. maddenin birinci fıkrasında, "Bu maddenin yayımı tarihinden önce ve bu Kanun hükümleri çerçevesinde, Türkiye Denizcilik İşletmeleri Anonim Şirketi ve Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne ait bazı limanların işletme hakkı verilmesi/devri yöntemiyle özelleştirilmeleri neticesinde imzalanan kırk dokuz yıldan az süreli sözleşme süreleri, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren en geç on beş gün içerisinde bu maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen mali bilgileri gösteren yeminli mali müşavirlerce tasdik edilmiş belgelerle birlikte başvuruda bulunulması ve bu maddede öngörülen diğer şartların yerine getirilmesi koşuluyla, hakkın başlangıç tarihinden itibaren ve bir defaya mahsus olmak üzere kırk dokuz yıla kadar uzatılır." hükmüne; ikinci fıkrasında ise, "Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından, başvuru ekindeki belgeler esas alınarak bu maddenin dördüncü fıkrası uyarınca on beş gün içerisinde yapılacak değerlendirmeyi müteakiben başvuruda bulunan işletmeci şirketlere, ek sözleşme imzalanmak üzere, üç ayı geçmeyecek şekilde süre verilir. Ek sözleşme imzalanabilmesi için işletmeci şirketlerin işletme hakkını doğuran sözleşmeden kaynaklanan tüm mali yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmiş olmaları ve işletme hakkını doğuran sözleşmeden kaynaklı olarak açılmış davalardan feragat etmeleri şarttır." hükmüne yer verilmiştir. Dava dosyasının incelenmesinden; davalı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ile yapılan 06/08/1997 tarihli sözleşme ile Türkiye Denizcilik İşletmelerine (TDİ) ait Rize Limanının 30 yıllık süre boyunca işletilmesi hakkının davacı şirkete devredildiği, yukarıda yer verilen yasa hükmünün yürürlüğe girdiği ... tarihi ile aynı tarihli ve ... sayılı yazı ile davacı şirket bilgilendirilerek süre uzatma hakkından faydalanmak isteniyorsa belirtilen bilgi ve belgelerle birlikte en geç 12/01/2023 tarihine kadar başvuruda bulunmaları gerektiğinin bildirildiği; bu yazı üzerine davalı kurum ile davacı şirket ve TDİ arasında gerçekleşen yazışmalar sonucunda, davacı tarafça açılmış bu nedenle feragat edilebilecek herhangi bir dava bulunmadığı, bununla birlikte ödenmeyen hasılat payından kaynaklı alacakların tahsili amacıyla aleyhlerine TDİ tarafından açılmış davaların bulunduğu, bu nedenle mali yükümlülüklerin eksiksiz yerine getirildiği ve borçlarının bulunmadığı yolunda belge düzenlenemeyeceği belirtilerek talebinin reddi üzerine ret işleminin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır. Her ne kadar, davacı tarafça idari işlemin sebep ve amaç yönlerinden hukuka aykırı olduğu, şirketleri aleyhine açılan davalarla ilgili olarak ne yapılacağı, davaların kabul edilip davaya konu edilen borcun ödenmesi gerektiği yönünde açık bir bildirimin yapılmadığı; TDİ tarafından yapılan yasal takiplerin işletme hakkı devir sözleşmesi hükümlerinin hatalı yorumlanmasından kaynaklandığı, yargı süreçlerinin henüz sonuçlanmadığı, bu alacakların normal alacaklar hesabından çıkarılarak şüpheli ticari alacaklar hesabına işlendiği, bu nedenle vadesi gelmiş ve ödenmemiş borç olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla Yasa'nın geçici 31. maddesi kapsamında bir alacak olarak değerlendirilemeyeceği, davaların sonuçlanması halinde borç tutarlarının ferileri ile birlikte ödeneceği taahhüt edildiği halde başvurularının reddedilmiş olmasının kamu yararıyla da bağdaşmadığı, idarenin zarara uğramasına yol açacağı belirtilerek işlemin iptali istenilmiş ise de; Yasa hükmünün son derece açık olduğu, ilgililer ile TDİ arasındaki alacak-borç ilişkisinin haklılık oranına göre bir değerlendirmesine yer verilmeyip, sözleşme süresinin uzatılması talebinde bulunulduğu an itibarıyla sulh olunmasını, ilgili şirketlerce açılmış davalar var ise haklı olup olmadığına bakılmaksızın feragat edilmesi, idare tarafından açılmış davalar var ise dava konusu borcun kapatılarak TDİ'den bu yönde belge temin edilmesinin ön koşul olarak belirlendiği açık olup, alacağın türü, muhasebe kaydının şekli vb. değerlendirmelerle sözleşme yapılıp yapılmaması konusunda idareye takdir yetkisi tanınmamıştır. Bu nedenle, davalı idare tarafından tespit edilen alacağı ödemek suretiyle kapatmayan, dolayısıyla Yasa'nın "tüm mali yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmiş olma" koşulunu taşımayan davacı şirket hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : 07/04/1997 tarih ve 97/13 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu kararına istinaden Özelleştirme İdaresi Başkanlığı, Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. ve davacı arasında 06/08/1997 tarihinde 30 yıllığına Rize Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmış olup davacı Rize Limanının işletmecisidir. 28/12/2022 tarih ve 32057 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 22/12/2022 tarih ve 7429 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun'a "Bu maddenin yayımı tarihinden önce ve bu Kanun hükümleri çerçevesinde, Türkiye Denizcilik İşletmeleri Anonim Şirketi ve Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne ait bazı limanların işletme hakkı verilmesi/devri yöntemiyle özelleştirilmeleri neticesinde imzalanan kırk dokuz yıldan az süreli sözleşme süreleri, bu maddenin yayımlandığı tarihten itibaren en geç on beş gün içerisinde bu maddenin dördüncü fıkrasının (a) bendinde belirtilen mali bilgileri gösteren yeminli mali müşavirlerce tasdik edilmiş belgelerle birlikte başvuruda bulunulması ve bu maddede öngörülen diğer şartların yerine getirilmesi koşuluyla, hakkın başlangıç tarihinden itibaren ve bir defaya mahsus olmak üzere kırk dokuz yıla kadar uzatılır. Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından, başvuru ekindeki belgeler esas alınarak bu maddenin dördüncü fıkrası uyarınca on beş gün içerisinde yapılacak değerlendirmeyi müteakiben başvuruda bulunan işletmeci şirketlere, ek sözleşme imzalanmak üzere, üç ayı geçmeyecek şekilde süre verilir. Ek sözleşme imzalanabilmesi için işletmeci şirketlerin işletme hakkını doğuran sözleşmeden kaynaklanan tüm mali yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmiş olmaları ve işletme hakkını doğuran sözleşmeden kaynaklı olarak açılmış davalardan feragat etmeleri şarttır. İşletme hakkı verilmesi/devri sözleşmesinin süresinin kırk dokuz yıla uzatılmasına ilişkin ek sözleşme, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından ikinci fıkra uyarınca işletmeci şirketlerin sözleşmeye davet edilmesinden itibaren en geç üç ay içinde imzalanması şartıyla yürürlüğe girer. ...” şeklinde Geçici 31. madde eklenmiştir. Davacı tarafından Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na yapılan 10/04/2023 tarihli başvuruyla, söz konusu 4046 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 31. maddeden yararlanma talebinde bulunulmuş; Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca verilen ... tarih ve ... sayılı cevapla, daha önce gönderilen 23/01/2023 tarihli yazıda da belirtildiği üzere işletme hakkı devir sözleşmesinden kaynaklı olarak açılmış davalar (hakem ve tahkim davaları da dahil) ve icra takipleri varsa bu davalardan ek sözleşme imzalanmadan önce feragat edildiği ve tüm mali yükümlülüklerin eksiksiz yerine getirildiğini tevsik eden belgeler ile yetkililerince imzalanan beyan ile ilgili yargı merciinden alınan belgeler ve bu hususların yerine getirildiğini belgeleyen TDİ Genel Müdürlüğü'nden alınacak yazı ile birlikte en geç 3 ay içerisinde başvuruda bulunulması koşuluyla Geçici 31. madde ile getirilen haktan yararlanabileceği belirtilmiştir. Bunun üzerine davacı tarafından anılan işlemin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE: USUL YÖNÜNDEN: Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli bulunmayarak esasın incelenmesine geçildi. ESAS YÖNÜNDEN: 4046 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 31. maddesinin iptali istemiyle yapılan başvuru üzerine 18/01/2024 tarih ve E:2023/12, K:2024/12 sayılı Anayasa Mahkemesi kararıyla, "... Anayasa Mahkemesi'nin 20/07/2022 tarihli ve E:2022/22, K:2022/92 sayılı kararıyla 4046 sayılı Kanun’un geçici 30. maddesinin birinci fıkrasının iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda söz konusu fıkrayla 4046 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde TDİAŞ ve TCDDİGM’ye ait bazı limanların işletme hakkı verilmesi/devri yöntemiyle özelleştirilmeleri neticesinde imzalanan kırk dokuz yıldan az süreli özelleştirme sözleşmelerinin taraflarına bu sözleşmelerin sürelerini kırk dokuz yıla kadar uzatma imkânının tanındığı, bu suretle sözleşme sürelerinin sonunda yeniden özelleştirme sürecine konu olabilecek limanların bu sürecin dışına çıkarıldığı, dolayısıyla katılımcılar arasında rekabeti mümkün kılan ihale süreci uygulanmaksızın bu limanların dolaylı olarak özelleştirilmelerine izin verildiği, sadece hâlihazırda özelleştirme sözleşmelerinin tarafı olan kişilere ek sözleşme yapma imkânı tanımakla özelleştirme sözleşmelerinin tarafı olmayan kişilerin mevcut sözleşme süreleri sonunda sözleşme yapma imkânından yoksun bırakılmaları suretiyle sözleşme özgürlüğünün sınırlandığı tespit edilmiştir. Bu durumun orantısız bir sınırlamaya neden olduğu, dolayısıyla anılan özgürlüğe ölçüsüz bir sınırlama getirdiği belirtilerek fıkranın Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır (AYM, E:2022/22, K:2022/92, 20/07/2022, §§ 18-29). Öte yandan kararda, ek sözleşme yapma imkânının sadece mevcut özelleştirme sözleşmesi taraflarına tanınması suretiyle öncesinde özelleştirme ihalesini kaybetmiş olanlar ile özelleştirme usulünün uygulanması hâlinde ek sözleşmeye taraf olabileceklerin bu sözleşmeye taraf olabilmelerinin engellenmesinin özelleştirmede hâkim olması gereken serbest rekabet ve eşitlik ilkeleriyle bağdaşmadığı, bu suretle fıkraya konu limanların gerçek özelleştirme değerlerinin altında kalabileceği ve yaratılan farklı muamelenin ölçüsüz olduğu değerlendirilerek kuralın Anayasa’nın 10. maddesine de aykırı olduğu belirtilmiştir (AYM, E:2022/22, K:2022/92, 20/07/2022, §§ 36, 37). Dava konusu kuralda da TDİAŞ ve TCDDİGM’ye ait bazı limanların işletme hakkı verilmesi/devri yöntemiyle özelleştirilmeleri neticesinde imzalanan kırk dokuz yıldan az süreli özelleştirme sözleşmelerinin taraflarına belirli şartların yerine getirilmesi hâlinde ek sözleşme imzalamak suretiyle bu sözleşmelerin sürelerini kırk dokuz yıla kadar uzatma imkânı tanınmaktadır. Dolayısıyla kuralın Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararına konu fıkrayla benzer nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Bu bağlamda ek sözleşme bedelinin hesaplanması ve sözleşmeye aykırılık hususlarında karara konu fıkraya nazaran yeni ve çok daha ayrıntılı düzenlemeler öngörülmüş ise de anılan iptal kararında belirtilen gerekçelerin karşılanmadığı görülmektedir. Bu itibarla kural yönünden Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararından ayrılmayı gerektirir bir durum bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 10., 13. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. ... 4046 sayılı Kanun’un geçici 31. maddesinin birinci fıkrasının iptali nedeniyle anılan maddenin ikinci, üçüncü, dördüncü, beşinci, altıncı ve yedinci fıkralarının uygulanma imkânı kalmamıştır. Bu nedenle söz konusu fıkralar 30/03/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesinin (4) numaralı fıkrası kapsamında değerlendirilmiş ve bu kurallar yönünden Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapılmasına gerek görülmemiştir." gerekçesiyle Geçici 31. maddenin 1. fıkrası iptal edilmiştir. Bu itibarla, davacı tarafından 4046 sayılı Kanun'a eklenen Geçici 31. madde kapsamında işletme hakkı süresinin uzatılması talebiyle yapılan başvuru üzerine bakılan dava açılmış ise de, söz konusu maddenin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olması karşısında, davacının işletme hakkı süresinin uzatılmasına yönelik talebinin hukuki dayanağının kalmadığı anlaşıldığından, davacı tarafından yapılan başvurunun reddine ilişkin 20/04/2023 tarih ve 48205 sayılı Özelleştirme İdaresi Başkanlığı işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 04/04/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.