Danıştay Dava Dairesi · E. 2023/1967 · K. 2024/4108

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/1967 E.  ,  2024/4108 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2023/1967 Karar No:2024/4108 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Otomotiv Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- ... Bakanlığı VEKİLİ : 1. Hukuk Müşaviri Yrd. V. ... 2- ... İl Özel İdaresi VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Yozgat İl Özel İdaresi tarafından 09/08/2021 tarihinde gerçekleştirilen "Yozgat Merkez 16 Derslikli Temel Eğitim Okulu Yapım İşi" ihalesi kapsamında sözleşme imzalanan davacı şirketin, mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ile 26. maddesi uyarınca 1(bir) yıl süre ile tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 09/02/2022 tarih ve 31745 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; anılan ihale kapsamında davacı şirket tarafından tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olan (%100 hisseye sahip) ortağı davacı şirket tarafından %100 ortağı olduğu Barış Baştimur adına düzenlenen ve Yozgat Merkez 16 Derslikli Temel Eğitim Okulu Yapım İşi ihalesinde sunulan iş deneyim belgesi ve ortaklık tespit belgesinin, ihale sözleşmesinin devam ettiği sürede ve teminat süresi bitmeden başka bir ihalede ... Hayvancılık tarafından da sunulduğunun açık olduğu, bu durumun mevzuat hükümlerine ayrılık oluşturduğu dolayısıyla davacı firmanın yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu hususunun sabit olması karşısında, davacının bir yıl süreyle tüm ihalelere katılmaktan yasaklanmasına dair dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, farklı bir tüzel kişilik adına iş bitirme belgesi sunup ihaleyi kazanarak sözleşme imzalanmadığı müddetçe sözleşme koşullarının ihlal edilmiş sayılamayacağı, iş bitirme belgesinin farklı bir ihaleye sunulmasının sadece o ihaleden elenmesi sebebi olabileceği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı İçişleri Bakanlığı tarafından, davacı şirketin fiilinin hem yönetmeliğe hem de imzaladığı taahhüde ve sözleşmeye aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : ESAS YÖNÜNDEN : MADDİ OLAY : Yozgat İl Özel İdaresi tarafından 09/08/2021 tarihinde gerçekleştirilen "Yozgat Merkez 16 Derslikli Temel Eğitim Okulu Yapım İşi" ihalesi kapsamında davacı şirket ile sözleşme imzalanarak iş yeri teslimi yapılmış; söz konusu ihale kapsamında, davacı şirket tarafından tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olan (%100 hisseye sahip) ortağı Barış Baştimur adına, Adana Çukurova İlçesi Adana Ticaret Odası 28 Derslik İlkokulu Yapım İşi kapsamında düzenlenmiş olan ... sayılı iş deneyim belgesi ve ortaklık tespit belgesi sunulmuştur. Davacı şirketin %100 ortağı olan Barış Baştimur'un yine %100 ortağı olduğu diğer bir firma olan ... Hayvancılık Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. tarafından Yozgat İl Özel İdaresi tarafından 22/09/2021 tarihinde gerçekleştirilen "Yozgat Merkez Ortaokuluna 16 Derslikli Ek Bina ve Yozgat Lisesine Spor Salonu Yapım İşi" ihalesine sunulan iş deneyim belgesiyle ortaklık tespit belgesinin dava konusu ihalede sunulan iş deneyim belgesi ile ortaklık tespit belgesinin aynı olduğunun tespit edilmesi üzerine, anılan eylemin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48. maddesinin sekizinci fıkrasına ve ihale kapsamında imzalan Yapım İşi Sözleşmesinin 22.2. maddesine aykırılık teşkil ettiğinden bahisle 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi uyarınca davacı ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmediğinden bahisle 1 (bir) yıl süreyle ihalelerden yasaklanmasına karar verilmiş; söz konusu yasaklama işleminin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: ... f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. kuralı yer almış; 26. maddesinin birinci fıkrasında ise, yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2. ve 3. maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği kurala bağlanmıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgelerinin verilmesi" başlıklı 47. maddesinin sekizinci fıkrasında; "Tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaz." kuralı yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bazı hallerde ve kanunların açıkça yetki verdiği veya yasaklamadığı durumlarda, araya yargısal bir karar girmeden idarenin doğrudan doğruya bir işlemi ile ve idare hukukuna özgü usûllerle vermiş olduğu cezalar "idari yaptırım" olarak adlandırılmaktadır (ÖZAY İl Han, İdari Yaptırımlar (Kuramsal Bir Deneme), 1985, İstanbul, s. 35). Hukuki müeyyideler nitelikleri bakımından caydırıcı (tedip edici, bastırıcı, cezalandırıcı) müeyyideler ve telafi edici (giderici, onarıcı, engelleyici) müeyyideler olmak üzere iki ana gruba ayrılabilir. Caydırıcı müeyyidelerin cezalandırma amacı ağır basar. Telafi edici müeyyidelerde ise temel amaç cezalandırma değil, bir hukuk normunun ihlali nedeniyle ortaya çıkan bir hak kaybının veya kişiler ya da toplum (kamu) aleyhine oluşan olumsuz etki veya sonucun zorla giderilmesi (bertaraf edilmesi), telafi edilmesi veya engellenmesidir. İdare hukukundaki yaptırımlar içerik yönünden her iki grup yaptırımı da içerir. İdari cezalarda caydırma, bastırma yani cezalandırma amacı ön planda olduğundan, bunlar “caydırıcı yaptırımlar” grubuna girerler. Buna karşın idari tedbirler, “telafi edici yaptırımlar” sınıfına dahil olur. Danıştay kararlarında, hizmetin düzgün işlemesini olumsuz etkileyebilecek ihlaller için engelleyici ve durdurucu nitelik taşıyan yaptırımlar idari tedbir; tedbir boyutunu aşıp tedip etme ve cezalandırma boyutuna varan yaptırımlar ise idari ceza olarak görülmüştür (ULUSOY Ali, İdari Yaptırımlar, 2013, İstanbul, s. 8, 17, 21). İhale işlemlerine ilişkin idari usulü düzenleyen temel kanunlardaki tanımlamalar ve istikrar kazanan içtihatlar ile ihaleden yasaklamaya yönelik kurallar uyarınca, ihaleden yasaklama işlemi, ihale sürecindeki ve/veya sözleşmenin imzalanmasından sonraki fiil veya davranışlar nedeniyle kanunda belirtilen fiil ve davranışları gerçekleştirenlere yönelik belirli bir süreliğine uygulanan idari yaptırımı ifade etmektedir. Belirli bir fiil veya davranışın karşılığı olarak kişilerin uzun bir süre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin işlemlerin, nitelikleri itibarıyla -kural olarak- tedbir boyutunu aşan cezalandırma, caydırma ve tedip etme amacı taşıdıkları anlaşılmaktadır. Danıştay içtihatlarında da istikrarlı bir şekilde ihalelerden yasaklama işleminin asıl olarak cezai nitelikte bir yaptırım olduğu (bkz: Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, E:2017/280, K:2019/1555, 04/04/2019; Onüçüncü Daire, E:2014/5202, K:2015/765, 25/02/2015) ve idarî yaptırım niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklama kararının iptali istemiyle açılan davalarda çekirdek ceza hukuku güvencelerinin uygulanması gerektiği kabul edilmektedir (bkz: Onüçüncü Daire; E:2015/3921, K:2021/4098, 01/12/2021; E:2013/190, K:2019/1627, 09/05/2019; E:2013/1119, K:2019/1059, 03/04/2019; E:2013/2468, K:2019/881, 21/03/2019; E:2013/2523, K:2019/552, 25/02/2019; E:2013/722, K:2017/25, 04/01/2017; E:2014/3269, K:2016/2276, 08/06/2016; E:2010/1447, K:2015/2656, 25/06/2015). Bu itibarla, idari yaptırım (ceza) niteliği taşıyan ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin işlemlerin idarece tesisinde ve bu işlemlerin mahkemelerce hukuka uygunluk denetiminde "suç ve cezaların kanuniliği" ilkesinin sağladığı güvencelerin uygulanması gerekmektedir. Söz konusu ilke, Anayasa'nın 38. maddesinde, “kimse işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz...” kuralıyla ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde "suç ve cezada kanunilik ilkesi" başlığı altında düzenlenmiştir. Kişilerin yasak fiilleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesinde idari suç ve cezalar ile adli suç ve cezalar arasında bir ayrım yapılmadığından her ikisi de bu maddede öngörülen ilkelere tabidir. Adli ve idari suçlarda davranış normlarına aykırı ve haksızlık teşkil eden bir fiille kanun koyucunun koruma altına aldığı bir hukuki değerin ihlali söz konusu olup adlî ve idarî cezaların her ikisi de cebir içermektedir (AYM, E.2018/73, K.2019/65, 24/07/2019, §180). Bu bağlamda, "kanunilik ilkesi" ceza hukukunda olduğu gibi idarî yaptırımlarda (cezalarda) da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Nitekim, başta Anayasa'nın 38. maddesinde yer alanlar olmak üzere, temel ceza hukuku ilkelerinin cezalandırıcı nitelikteki idarî yaptırımlara da uygulanması gerektiği Anayasa Mahkemesi ve Danıştay tarafından kabul edilmektedir. Kanunilik ilkesi uyarınca idarî yaptırım gerektiren fiillerin çerçevesinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak yaptırım uygulanacak eylemin kanunda belirli olması gerekmektedir. Kanunda suç olarak düzenlenmemiş fiillerin, kanunda suç olarak düzenlenmiş fiillerle benzerliği dolayısıyla veya yorum suretiyle yaptırıma bağlanması kanunilik ilkesine aykırılık teşkil eder. Kanunilik ilkesi aynı zamanda suç ve ceza niteliği taşıyan kuralların yorum yoluyla genişletilemeyeceğini de öngörmektedir. Bu bakımdan, istisnai nitelik taşıyan idari yaptırımlara ilişkin kanun hükümlerinin de dar yorumlanması gerekmektedir. Bu itibarla, idari tedbirler ve klasik anlamda idari işlemlerden farklı olarak idari cezalar bakımından hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesinin de gereği olarak hangi davranışların/fiillerin işlenmesi halinde hangi yaptırımlarla karşılaşılabileceğinin muhatap tarafından bilinir olması, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması” gerekmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde, mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği belirtilmiş, üçüncü fıkrasında ise, birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerin sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişilerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmasının ve bu sürede bu Kanuna göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması, bu şartların her ihalede aranması ve teminat süresi sonuna kadar muhafaza edilmesinin zorunlu olduğu; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47. maddesinin sekizinci fıkrasında da tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamayacağı kurala bağlanmıştır. Dava konusu olayda, ihaleye teklif verilirken kullanılan iş deneyim belgesinin, şirketin sözleşme tarihindeki tek ortağı ve yetkilisi olan Barış Baştimur'a ait olduğu, iş deneyimine ilişkin temel ihale kuralları doğrultusunda, belge sahibinin ortak olduğu tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması ve ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamayacağı zorunluluğuna aykırı olarak başka bir ihalede üçüncü bir tüzel kişiye kullandırdığı hususlarında ihtilaf bulunmamaktadır. Dairemizin istikrarlı içtihadı uyarınca, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiilinin, ihaleye ilişkin sözleşmenin yüklediği edimlerin, işin yapımı aşamasında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi şeklinde anlaşılması gerekmektedir (Bkz: Onüçüncü Daire; E:2020/455, K:2020/3958, 24/12/2020; E:2012/185, K:2018/4173, 19/12/2018; E:2014/1494, K:2015/1534, 21/04/2015; E:2011/4677, K:2013/806, 21/03/2013; E:2012/2069, K:2012/2364, 08/10/2012). Davacı şirketin işin yapımı aşamasında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine aykırı olarak taahhüdünü yerine getirmediğine ilişkin idarece yapılmış herhangi bir tespit bulunmamaktadır. Bu itibarla, anılan fiilin genişletici bir yorumla 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilerek ihalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilmesi kanunu aşar niteliktedir. Öte yandan, iş deneyim belgesi sahibi ortağın iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamaması zorunluluğuna aykırı davranılmasının, 4734 ve 4735 sayılı Kanunların ilgili maddelerinde ihalelere katılmaktan yasaklama sebebi olarak sayılan yasak fiil ve davranışlar arasından herhangi birinin kapsamında da kalmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, davacı şirketin bir yıl süreyle kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 21/10/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : İdari yaptırımlar, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 16. maddesinde olası tüm idari yaptırımları kapsayacak bir yaklaşımla sınıflandırılmıştır. Maddeye göre, idari yaptırımlar, “idari para cezası” ve “idari tedbirler” olarak iki gruba; idari tedbirler ise kendi içinde “mülkiyetin kamuya geçirilmesi” ve “ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler” olarak iki alt gruba ayrılmaktadır. Bu bağlamda, idari yaptırımları, ceza niteliğindeki idari yaptırımlar ve tedbir niteliğindeki idari yaptırımlar olarak iki başlık altında tasnif etmek mümkündür. Bununla birlikte, tedbir niteliğindeki idari yaptırımlar da sonucu itibarıyla muhatabı üzerindeki etkileri bakımından cezalandırıcı bir özellik gösterebilir. Hakları kısıtlayan yaptırımlar grubuna giren tatil, men, kapatma, v.b. gibi terimlerle ifade edilen yaptırımlar, "tedbir" niteliğindedir (AYM, E.1996/70, K.1997/53, 05/06/1997) . İhalelere katılmaktan yasaklama işlemi, ihale ve sözleşme süreçlerinde, ihale kanunlarında belirtilen ve tümü ihale ilkeleriyle çatışan etki ve sonuçlar doğuran fiil ve davranışlarda bulunan kişiler ile yine kanunda belirtilen yasaklanan kişiyle irtibatlı bazı kişilerin, belirli bir süre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarını konu alan, idare tarafından mahkeme kararına ihtiyaç duymadan uygulanan bir idari yaptırımdır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımına ilişkin temel hükümleri içeren 58. maddesinin gerekçesinde, “Kamu ihalelerinin belirlenen ilkelere uygun olarak yapılmasını sağlamak, idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla (…)”; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımını düzenleyen temel maddesi olan 26. maddenin gerekçesinde ise, “Kamu ihaleleri sonucunda düzenlenen sözleşmelerin uygulanması sırasında idarelerin zararına sebep olunmasını önlemek, işlerin zamanında ve düzenli olarak yapılmasını gerçekleştirmek amacıyla (…)” açıklamalarına yer verilmek suretiyle, 4734 sayılı Kanun'a tâbi ihalelerin ihale ve sözleşme (edimin ifası) süreçleriyle bağlantılı olarak bu yaptırımın ihdas edilmesinde kanun koyucunun hangi amaçlara yöneldiği ifade edilmiştir. Bu bağlamda, ister bir idari işlemle ihdas edilsin, isterse bir ceza davası açılmış olması nedeniyle (güvenlik tedbiri türünden bir cezai yaptırım olarak) uygulansın, ihalelere katılmaktan süreli yasaklama işleminin temel amacı, ihale ilkeleriyle çatışan fiil ve davranışlarda bulunan kişiler ile bunlarla organik bağ içerisinde bulunan kişilerin, belirli (geçici) bir süreyle ihalelere katılmalarının engellenmesi, bu suretle, yasaklamayı gerektiren fiil ve davranışların yasaklanan kişilerin doğrudan veya dolaylı olarak iştirak edebileceği başka ihalelerde de vuku bulması tehlikesinin yasaklamanın yürürlükte olduğu süre içerisinde ortadan kaldırılmasıdır. Söz konusu yaptırım, ihalelerde yasaklanan fiil ve davranışlarda bulunan kişilerin yasaklama kapsamında yer alan ihalelere belirli bir süre katılmasının engellenmesini sağladığı için, bu yönüyle bir tedbir (önlem) işlevi görmektedir. Dolayısıyla, ihalelere katılmaktan yasaklama yaptırımının, 5326 sayılı Kanun’un, “Yaptırım türleri” başlıklı 16. maddesinde yer alan; “(1) Kabahatler karşılığında uygulanacak olan idari yaptırımlar, idari para cezası ve idarî tedbirlerden ibarettir. (2) İdarî tedbirler, mülkiyetin kamuya geçirilmesi ve ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirlerdir.” düzenlemesindeki “ilgili kanunlarda yer alan diğer tedbirler” ifadesinin kapsamına girdiği kuşkusuzdur. Bu açıklamalar çerçevesinde, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin idari yaptırımların "idari tedbir" sınıfında olduğu kabul edilmelidir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de, kamu ihalelerinde Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunduğu iddiasıyla haklarında ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin yargılama süresince kamu ihalelerine katılmalarının önlenmesinin, bu kişilerin bir hukuk kuralını ihlâl ettikleri gerekçesiyle cezalandırılması amacını gütmediği ve bir yaptırım niteliği taşımadığını belirterek, kamu ihalelerinde Türk Ceza Kanunu'na göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunduğu iddiasıyla haklarında kamu davası açılanların yargılama süresince kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olmalarının, yasa koyucu tarafından getirilen idari bir önlem niteliği taşıdığı sonucuna ulaşmıştır (AYM, E:2007/68, K:2010/2, 14/01/2010). İdari cezalardan farklı olarak idari tedbirlerin temel amacı cezalandırmak değil belirli bir kamu hizmeti alanında kurulan düzeni korumak, onun bozulmasını engellemek ve işleyişine yönelik muhtemel tehlikeleri önlemektir. Dolayısıyla idari yaptırım kapsamındaki tedbirler, ceza niteliğinde değildir. Bu itibarla idari cezalardan farklı olarak idari tedbirler bakımından ceza hukukunun temel ilke ve güvencelerinin uygulanma zorunluluğu bulunmamaktadır (AYM, E:2007/68, K:2010/2, 14/01/2010; AYM, E:2019/110, K:2021/85, 11/11/2021, § 33) . İdari yaptırımların idari cezalar dışında kalan kısmını oluşturan idari tedbirler, esas olarak, cezalandırmak, tedip etmek amacı yerine, kamu hizmetlerinin ve diğer idari faaliyetlerin aksamasını önlemek ve düzgün işlemesini sağlamak, ayrıca kamu düzeninin bozulmasını engellemek amacıyla öngörülen idari yaptırımları ifade etmektedir. Bu bağlamda, idari tedbirlerde mevzuat ihlâlinde bulunanı tedip etme, kefaret, acı çektirme, canını acıtma yani "caydırıcılık" unsuru değil, ihlâle son verme, ihlâli devam ettirmeme, durdurma, engelleme, ihlâlin tekrarlanmamasını sağlama, yani önleme unsuru ön plandadır. İdari tedbirlerde, idari cezalardan farklı olarak, idare hukukundaki idari işlemlere (yükümlendirici idari işlemler) uygulanan hukuki rejim uygulanmakta; bunların hukuka uygunluk değerlendirmesinde salt idare hukuku ölçütleri dikkate alınmakta ve bunlar için idare hukuku ilke ve kurallarının yanı sıra ceza hukuku ilke ve kurallarının uygulanmasına prensip olarak gerek bulunmamaktadır (ULUSOY Ali, İdari Yaptırımlar, İstanbul, 2013, s. 175). Geçici olarak faaliyetin durdurulması ve yetkilendirmenin iptali tedbirleri yaptırım içermekle beraber bir cezadan ziyade idari tedbir olarak kabul edilmelidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) geliştirdiği Engel kriterleri bir fiilin ceza hukuku anlamında suç olup, olmadığının tespit edilmesinde önemli bir işleve sahiptir. Buna göre iç hukuktaki sınıflandırma, suçun niteliği ve kişinin çarptırılabileceği cezanın ağırlığı bir fiilin ceza kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin tespitinde kullanılan ölçütlerdir (Engel ve Diğerleri/Hollanda, B. No: 5100/71; 5101/71; 00005102/71; 00005354/72; 00005370/72, 8.6.1976, §§ 82-83). İkinci ve üçüncü ölçütler yönünden geçici olarak faaliyetin durdurulması ve yetkilendirmenin iptali tedbirleri cezalandırma ve caydırıcılıktan ziyade kamu hizmetinin düzenlenmesi ve iyi işlemesinin sağlanmasını amaçlamaktadır. Bu tedbirler bir suç tespitine bağlı olarak uygulanmadığından Anayasa’nın 38. maddesi kapsamında bir ceza olarak nitelendirilmemelidir (AYM, E.2019/110, K.2021/85, 11/11/2021, § 10) . Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkına ilişkin koruyucu hükümler esasen medeni hak ve yükümlülükler ile cezai alandaki suçlamaları kapsamasına karşın, idare hukuku alanına girmekle birlikte ceza özelliği gösteren ve muhatapları üzerinde ağır etkilere sebep olan idari yaptırımların da (örneğin idari para cezalarının) Sözleşmenin koruma alanında olduğu kabul edilmekle birlikte, muhatapları üzerinde bu derece ağır etkiler yaratmayan idari tedbir niteliğindeki idari yaptırımlar ise aynı kapsamda görülmemektedir. 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesinde, ihale konusu işi yapabilecek ehliyetteki ilgililerin ihalelere katılımının sağlanması amacıyla, ihaleye katılacak isteklilerde aranacak ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklere ilişkin belgelere yer verilmiştir. Bu bağlamda, maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendine göre, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyim belgeleri, ilgilinin mesleki ve teknik yeterliğinin tespiti için ihaleye başvuru aşamasında gerekli olan belgelerden biridir. İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için iş sahibi tarafından düzenlenmektedir. İş deneyim belgesi, ihale konusu işle aynı veya benzer bir işin daha önce yapılması hâlinde düzenleniyor olması nedeniyle iş deneyim belgesine sahip ilgili, yapım işi sektöründe faaliyet gösterdiğini, bu belgeyle ortaya koymaktadır (AYM, E:2015/40, K:2016/5, 28/01/2016, § 3,12). 4734 sayılı Kanun'un 10. maddesi ile Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 47/6,8. maddesinde yer alan kurallar uyarınca, iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılayamacağı, devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı, tüzel kişi tarafından sunulan iş deneyim belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve Kanun'a göre yapılacak ihalelere ilişkin sözleşmelerin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olan ortağına ait olması halinde, bu ortağa ait iş deneyimini gösteren belgelerin tamamı teminat süresi sonuna kadar başka bir tüzel kişiye kullandırılamayacağı açıktır. Uyuşmazlığa konu olayda; ihaleye teklif verilirken kullanılan iş deneyim belgesinin şirketin sözleşme tarihindeki tek ortağı ve yetkilisi olan Barış Baştimur'a ait olduğu, iş deneyimine ilişkin temel ihale kuralları doğrultusunda belge sahibinin ortak olduğu tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda temsile ve yönetime yetkili olduğu halde, teminat süresi bitmeden önce başka bir tüzel kişiye kullandırıldığı anlaşılmaktadır. Davacı şirketin ihalelere katılmaktan bir yıl süreyle yasaklanmasına ilişkin işlemin dayanağının iş deneyim belgesinin teminat süresinin sonuna kadar kullandırılmaması zorunluluğuna uyulmaması olduğu, belirtilen zorunluluğun ise ihale düzeninin korunması, taahhüt edilen işin tamamlanması ve böylece idarenin zarara uğramasının önlenmesi amacına yönelik bir kural niteliği taşıdığı dikkate alındığında, dava konusu idari yaptırımın muhatabı üzerindeki etkisi bakımından cezalandırıcı bir etki ve sonuç doğurmasının, idari yaptırımın tedbir olma niteliğini değiştirmeyeceği ve suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin somut olayda daha esnek uygulanmasına engel olmayacağı açıktır. Bu durumda, iş deneyimini teminat süresi sonuna kadar kullandırmamak zorunda olduğu hâlde bu yükümlülüğüne uymayan davacının bu davranışı nedeniyle ihale konusu taahhüt işinin sözleşme hükümlerine göre yerine getirilmesinin koşullarının ortadan kalktığı, sözleşmenin feshi ile birlikte işin yarım kalacağı ve idarenin söz konusu taahhüt işini tamamlayabilmek için yeniden ihaleye (ikmal ihalesine) çıkmak zorunda kalacağı göz önünde bulundurulduğunda, iş deneyimini teminat süresi sonuna kadar kullandırmamak konusunda üstlendiği yükümlülüğe uymayan davacının 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendinde düzenlenen "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek" fiilini işlediğinden bahisle hakkında tesis edilen yasaklama işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan nedenlerle, temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçe ile onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.