Danıştay Onuncu Dairesi · E. 2023/2095 · K. 2024/785

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/2095 E.  ,  2024/785 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2023/2095 Karar No : 2024/785 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Birliği VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Huk. Müş. Av. ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onuncu Dairesinin 25/10/2022 tarih ve E:2019/7068, K:2022/4654 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından hazırlanan "Eczane Olacak Yere Ait Belediyeden Alınacak Belgelere İlişkin Kılavuz"un davalı idarenin bu konuda düzenleme yetkisi bulunmadığından tamamının; anılan Kılavuz'un 3. maddesinin 4/a, 4/b, 4/c, 4/ç, 4/d, 4/e bentleri ile bu Kılavuz'un ülke genelinde uygulanmak üzere Valiliklere duyurulmasına ilişkin 05/09/2017 tarih ve 176124 sayılı Genel Yazı'nın iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Onuncu Dairesinin 25/10/2022 tarih ve E:2019/7068, K:2022/4654 sayılı kararıyla; Anayasa'nın 56. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkrası, 663 sayılı -dava konusu düzenlemenin tesis edildiği tarihteki adıyla- Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşlarının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin -yine dava konusu düzenleme tarihinde yürürlükte olan- 2. maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendi, 27. maddesinin birinci fıkrası ile ikinci fıkrasının (a) bendi ve 40. maddesi, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 20. maddesi, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik'in 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, "Eczane açılması için gerekli belgeler" başlıklı 10. maddesi ve "Eczane olarak kullanılacak yerin özellikleri" başlıklı 20. maddesinin ikinci fıkrasına yer verilmiş; Davalı idarenin süre aşımı itirazı yerinde görülmeyerek, Eczacılığın, hastalıkların teşhis ve tedavisi ile hastalıklardan korunmada kullanılan tabii ve sentetik kaynaklı ilaç hammaddelerinden değişik farmasötik tipte ilaçların hazırlanması ve hastaya sunulması; ilacın analizlerinin yapılması, farmakolojik etkisinin devamlılığı, emniyeti, etkinliği ve maliyeti bakımından gözetimi; ilaçla ilgili standardizasyon ve kalite güvenliğinin sağlanması ve ilaç kullanımına bağlı sorunlar hakkında hastaların bilgilendirilmesi ve çıkan sorunların bildiriminin yapılmasına ilişkin faaliyetleri içeren sağlık hizmeti olmakla birlikte bu hizmetlerin verildiği eczanelerin aynı zamanda ticari nitelikli işletmeler olduğu, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun ve 663 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine istinaden eczacıların görev, yetki ve sorumluluklarının belirlenmesi, eczanelerin açılması, işletilmesi, nakli, devri ve kapanması ile eczanelerin özellikleri ve eczacılık hizmetlerinin yürütülmesine dâir usûl ve esasları düzenlemek amacıyla hazırlanan Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik'te eczane açılması için gerekli belgeler ile eczane olarak kullanılacak yerin özelliklerinin teferruatlı olarak düzenlendiği, Öte yandan, yerleşme yerleri ile bu yerlerdeki yapılaşmaların; plan, fen, sağlık ve çevre şartlarına uygun teşekkülünü sağlamak amacıyla düzenlenen 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 2. maddesinde, belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek resmî ve özel bütün yapıların bu Kanun hükümlerine tabi olduğunun hükme bağlandığı, Anılan Kanun'un 21. maddesine göre, bu Kanun kapsamına giren bütün yapılar için (26. maddede belirtilen istisna hariç) belediye veya valiliklerden yapı ruhsatı alınmasının zorunlu olduğu, Yapı kullanma izin belgesinin ise, yapı tamamlandıktan sonra belediye veya valiliklerce ana yapının bütün bağımsız bölümleri için verilen ve bağımsız bölümlerin amacına uygun kullanılabilir durumda ve projesine uygun inşa edildiğini gösteren belge olduğu, 3194 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile de yapı kullanımından önce alınmasının zorunlu kılındığı, Bu kapsamda, 3194 sayılı Kanun'da belirtilen istisnalar dışında, yerleşme yerlerindeki bütün özel ve resmî yapıların yapı ruhsatı veya yapı kullanma izni bulunması gerektiği, eczanelerin bundan muaf tutulamayacağı, İlgili mevzuat hükümlerine göre, eczanelerin, yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesi ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya iş yeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgesi bulunan ve eczane olabilecek diğer vasıfları haiz mekânlarda açılabileceği; açılış için yapılan başvuruda, elektronik olarak girilen belgelerin asıllarının yanısıra eczacı odası kayıt belgesi, eczane olarak kullanılacak yerin mimar veya mühendis tarafından hazırlanmış krokisi ile eczacılık ile ilgili kanunlara uygunluğu hususunda bölge eczacı odasının hazırlayacağı rapora istinaden il sağlık müdürlüğünce yerinde kontrol edilerek tasdik edilmiş rapor ve yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya iş yeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgenin sunulması şartının getirildiği, Görüldüğü üzere, eczane açılabilmesi için, yapılacak başvuruda eczacı oda kayıt belgesi, yer krokisi, bölge eczacı odası tarafından hazırlanacak rapor ve tasdik rapor ile yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin bulunması ve eczanenin Yönetmelik'te yer verilen eczane olabilecek diğer koşulları taşımasının esas olduğu, ancak yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı suretlerine ulaşılamaması halinde Belediyenin yapı ruhsatının ve yapı kullanım izninin var olup olmadığını belirlemeye yönelik bilgi belgeye ulaşımının kolaylığı dikkate alınarak, bu belgelere göre eczane açılacak yerin iş yeri olarak kullanılabileceğini belirten, dolayısıyla bu belirlemeyi yapan Belediyeleri sorumlu kılan bir belgenin varlığının arandığı, Bu bağlamda, davalı idare tarafından, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik çerçevesinde belediyeden temin edilecek belgenin belediyenin hangi biriminden temin edilmesi halinde kabul edilebileceği veya belgede hangi ibarenin yer alması gerektiğine ilişkin il sağlık müdürlüklerinden geri dönüşler yapılması ve iller bazında belediyelerin ve il sağlık müdürlüklerinin farklı uygulamalarının bulunması nedeniyle düzenlenecek olan ruhsatların bu sebeplerle iptal edilmesinin önlenmesi amacıyla uygulamada birliği sağlamak üzere, eczane olarak kullanılacak yerin "eczanelerin bağımsız dükkânlarda açılması ve faaliyet göstermesi" koşulunu yerine getirip getirmediğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile eczane açılış ve nakil başvurularında eczane olarak kullanılacak yer ile ilgili değerlendirmelerin kapsamını belirlemeye yönelik dava konusu Kılavuz'un hazırlandığı, Dava konusu Kılavuz'un 3. maddesinin üçüncü fıkrasında, eczane açılmak istenilen yerin dükkan veya iş yeri olarak kullanıldığı/kullanılabileceği ibaresini içeren belgenin ilgili belediyelerin İmar ve Şehircilik, Yapı Kontrol, Emlak ve İstimlak Birimlerinden alınması gerektiğinin belirtildiği, dördüncü fıkrasında da, "ilgili birimlerden alınacak belgelerde yer alan aşağıda belirtilen ifadeler ya da benzeri ifadeler geçerlidir: a)'...bağımsız birim iş yeri olarak kullanılabilir.', b)'...adresindeki yerin iş yeri olarak kullanılmasında sakınca bulunmamaktadır.', c)'...sokak/cadde üzerinde yer alan emsal mekanlara bakıldığında söz konusu mekanın da iş yeri olarak kullanılabileceği...', ç)'...İş yerinin adresi...'dır.', d)'... UAVT kayıtları incelendiğinde yukarıda adresi belirtilen iş yerinin kayıtlarımızda mevcut olduğu görülmüştür.', e)'...Mahallinde yapılan incelemede...adreste bir iş yerinin bulunduğu görülmüştür.' " kuralına yer verilmek suretiyle ilgili birimlerden alınacak belgelerdeki hangi ifade ve ibarelerin geçerli olacağı hususunun düzenlendiği, Davacı tarafından, eczane açılacak yerin imar durumu, yapı kullanım izin belgesi ile ilgili konularda davalı idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunmadığı, eczane olacak yerin özellikleri ile bu yerin iş yeri olabileceğine dair belge vermenin belediyelerin görev ve yetkileri dahilinde olduğu, bir yerin eczane olabilmesi için gerekli olan imar durumu, yapı kullanım izin belgesi, iş yeri kaydının olup olmaması hususunun belediyelerce ilgili mevzuatına göre belirleneceği, belirtilen nedenlerle dava konusu düzenlemelerin hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek dava konusu düzenlemelerin iptalinin istenildiği, Dava dosyasının, davalı idare savunması ve mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; davalı idarenin eczane olarak kullanılacak yerlerin fiziki özelliklerini belirleme konusunda düzenleme yapmaya yetkili olduğu, Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik çerçevesinde belediyeden temin edilecek belgenin hangi birimden temin edilmesi halinde kabul edilebileceği veya belgede hangi ibarenin yer alması gerektiğine ilişkin iller bazında belediyelerin ve il sağlık müdürlüklerinin farklı uygulamaları bulunması nedeniyle uygulamada tereddütlerin giderilmesi ve birliğin sağlanması amacıyla eczane olarak kullanılacak yerin "eczanelerin bağımsız dükkânlarda açılması ve faaliyet göstermesi" koşulunu yerine getirip getirmediğine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi ile eczane açılış ve nakil başvurularında eczane olarak kullanılacak yer ile ilgili değerlendirmelerin kapsamını belirlemeye yönelik dava konusu düzenlemelerin yapıldığı, belediyelerce hazırlanacak yazıların içeriğine müdahale edilmediği, eczane açılış işlemlerinin uzamaması için mağduriyetlerin önüne geçilmeye çalışıldığı, eczane açılmak istenen yapının eczane olma vasfına uygunluğunu denetlemenin eczacılık mevzuatı kapsamında yer aldığı, eczane açılacak yerin salt belediye tarafından iş yeri veya dükkan olarak kullanılabileceğinin belirtilmesinin tek başına yeterli olmadığı; belediyelerce düzenlenen yapının iş yeri olarak kullanılabileceği anlamına gelen resmî yazının temin edilmesi neticesinde eczacı odası ve sağlık müdürlüğü tarafından detaylı inceleme yapılması ve sonrasında şartlar uygun olduğu takdirde, eczane olabilecek vasıfları haiz ise ruhsat düzenlendiği, bu yönüyle düzenlemelerin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olduğu, Bu durumda, eczacılık mesleğinin sağlık alanında önemli bir kamu hizmetini yürütmesi ve aynı zamanda ticari bir faaliyet niteliğinde olduğu dikkate alındığında eczane olarak kullanılacak yerlerin fiziki özelliklerini belirleme konusunda düzenleme yapmaya yetkili olan davalı idarece, kamu yararı ve hizmet gerekleri gözetilerek, eczanelerin hizmet şartlarının iyileştirilmesine, eczacılık hizmetinin sürekliliğinin sağlanmasına yönelik olarak faaliyetlerinin, kaçak yapılarda değil yapı ruhsatı veya yapı kullanma izni alınmış olan, mesleğin icrasına uygun yerlerde sürdürülmesi; yapı ruhsatı veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı suretlerine ulaşılamaması halinde Belediyenin yapı ruhsatının ve yapı kullanım izninin var olup olmadığını belirlemeye yönelik bilgi belgeye ulaşımının kolaylığı dikkate alınarak, bu belgelere göre eczane açılacak yerin iş yeri olarak kullanılabileceğini belirten, dolayısıyla bu belirlemeyi yapan Belediyeleri sorumlu kılan bir belgenin varlığının aranması; belediyeden temin edilecek belgenin hangi birimden temin edilmesi halinde kabul edilebileceği veya belgede hangi ibarenin yer alması gerektiğine ilişkin uygulamada meydana gelen tereddütlerin giderilmesi ve birliğin sağlanması amacıyla yürürlüğe konulan Kılavuz ve Kılavuz'un İl Valiliklerine bildirimine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı kurumun eczane olarak açılacak yerin imar, ruhsat vs. durumunu ilgilendiren konularda Kılavuz hazırlaması, başka bir kurum olan belediyelerce verilecek belgelerin içeriğini kendine göre belirlemesi hukuki dayanaktan yoksun olduğu gibi, kurumun böyle bir görev ve yetkisi bulunmadığı, bir yerde eczane açılmasının kendi mevzuatı dışında imar, kat mülkiyeti vs. gibi diğer koşullara uygun olması ve o yerin iş yeri statüsünde olması gerekirken, davalı kurumun kendini tüm yasal düzenlemelerin ve bu konuda yetkili kurum ve kuruluşların üzerinde görerek kılavuz hazırlaması, bir çok yasada ve yönetmelikte dükkan–işyeri ile ilgili olarak öngörülen düzenlemeleri kendince değiştirmesi ve adeta her yerde ve her koşulda eczane açılır hale getirmesinin hiçbir şekilde kabul edilemeyeceği, dolayısıyla davalı idarenin hak ve yetkisi dışında hazırlayarak uygulamaya koyduğu Kılavuz'un hukuki dayanağının bulunmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onuncu Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Davacının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onuncu Dairesinin temyize konu 25/10/2022 tarih ve E:2019/7068, K:2022/4654 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Kesin olarak, 16/04/2024 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY X- 3194 sayılı İmar Kanun'unu "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, "Belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışında kalan yerlerde yapılacak planlar ile inşa edilecek resmi ve özel bütün yapılar bu Kanun hükümlerine tabidir." hükmü, "Yapı ruhsatiyesi" başlıklı 21. maddesinde, "Bu Kanunun kapsamına giren bütün yapılar için 26 ncı maddede belirtilen istisna dışında belediye veya valiliklerden (....)19 yapı ruhsatiyesi alınması mecburidir. Ruhsat alınmış yapılarda herhangi bir değişiklik yapılması da yeniden ruhsat alınmasına bağlıdır. Bu durumda; bağımsız bölümlerin brüt alanı artmıyorsa ve nitelik değişmiyorsa ruhsat, hiçbir vergi, resim ve harca tabi olmaz. Ancak; derz, iç ve dış sıva, boya, badana, oluk, dere, doğrama, döşeme ve tavan kaplamaları, elektrik ve sıhhi tesisat tamirleri ile çatı onarımı ve kiremit aktarılması ve yönetmeliğe uygun olarak mahallin hususiyetine göre belediyelerce hazırlanacak imar yönetmeliklerinde belirtilecek taşıyıcı unsuru etkilemeyen diğer tadilatlar ve tamiratlar ruhsata tabi değildir. Belediyeler veya valilikler mahallin ve çevrenin özelliklerine göre yapılar arasında uyum sağlamak, güzel bir görünüm elde etmek amacıyla dış cephe boya ve kaplamaları ile çatının malzemesini ve rengini tayin etmeye yetkilidir. Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce yapılmış olan yapılar da bu hükme tabidir." hükmü, "Yapı kullanma izni" başlıklı 30. maddesinde ise, "Yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları tamamlandığı takdirde bu kısımlarının kullanılabilmesi için inşaat ruhsatını veren belediye, valilik (...) bürolarından; 27 nci maddeye göre ruhsata tabi olmayan yapıların tamamen veya kısmen kullanılabilmesi için ise ilgili belediye ve valilikten izin alınması mecburidir. Mal sahibinin müracaatı üzerine, yapının ruhsat ve eklerine uygun olduğu ve kullanılmasında fen bakımından mahzur görülmediğinin tespiti gerekir. ..." hükmü yer almaktadır. Aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; 3194 sayılı Kanun'da yer alan istisnai haller dışında Kanun kapsamında yer alan özel ve resmi yapıların yapı ruhsatının alınması ve bu kapsamda eczane olarak kullanılacak bir yerin sahip olması gereken diğer vasıflar dışında imar mevzuatına uygun şekilde inşa sürecinin tamamlanarak yapı kullanma izninin alınmış olması gerektiği açıktır. Dava konusu düzenlemelerin dayanağı olarak gösterilen Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Yönetmelik'in "Eczane açılması için gerekli belgeler" başlıklı 10. maddesinde, yerleştirme neticesine göre eczane açabilecek eczacıların, ilân tarihinden itibaren en geç doksan gün içerisinde, ilk başvuruda elektronik olarak girilen belgelerin asılları ile maddede sayılan belgelerle ilgili il veya ilçe sağlık müdürlüğüne başvuruda bulunacağı hususu düzenlenmiş; eczacı odası kayıt belgesi, eczane olarak kullanılacak yerin mimar veya mühendis tarafından hazırlanmış krokisi ile eczacılık ile ilgili kanunlara uygunluğu hususunda bölge eczacı odasının hazırlayacağı rapora istinaden ilsağlık müdürlüğünce yerinde kontroledilerek tasdik edilmiş rapor, yapı ruhsatı belgesi veya yapı kullanım izin belgesinin onaylı sureti ya da bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya işyeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belge eczane açılması için gerekli belgeler arasında sayılmıştır. Dava konusu Kılavuz ve ülke genelinde uygulanmak üzere Valiliklere duyurulmasına ilişkin 05/09/2017 tarih ve 176124 sayılı Genel Yazı ile de bağlı bulunduğu belediye tarafından dükkân veya iş yeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgede eczane olarak kullanılacak yerin bağımsız dükkan olarak değerlendirilmesi için bulunması gereken birtakım ifadelerin yer verildiği görülmüştür. Bu itibarla, 3194 sayılı Kanun uyarınca istisna kapsamında eczane olarak kullanılacak iş yerinin yapı ruhsatı ve inşa sonrası yapı kullanma izninin alınmış olmasının zorunlu olmasına karşılık dayanak Yönetmelik hükmü ile eczane açılması için gerekli belgeler arasında yapı ruhsatı ve yapı kullanım izninin dışında belediye tarafından dükkân veya iş yeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgenin seçimlik bir belge olarak sayılarak Kanun'da yer alan yapı ruhsatı ve yapı kullanım izni bulunma zorunluluğunun dışında belediye tarafından dükkân veya iş yeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belge ile de eczane açılmasına imkan tanındığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Kanunla uyumlu olmayan Yönetmelik hükmünün ihmal edilerek dava konusu düzenlemenin ve genel yazının hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, yapı kullanma izni olmayan bir yerin eczane olarak kullanılması mümkün olmadığından eczane açılması için gerekli olan belgeler içerisinde yer alan belediye tarafından dükkân veya iş yeri olarak kullanılabileceğine dair resmî belgeye ilişkin olarak Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından hazırlanan Eczane Olacak Yere Ait Belediyeden Alınacak Belgelere İlişkin Kılavuzda ve bu Kılavuz'un ülke genelinde uygulanmak üzere Valiliklere duyurulmasına ilişkin 05/09/2017 tarih ve 176124 sayılı Genel Yazı'da hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.