Danıştay Dava Dairesi · E. 2023/2136 · K. 2024/918

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/2136 E.  ,  2024/918 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2023/2136 Karar No : 2024/918 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnş. A.Ş. VEKİLLERİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI : ... Başkanlığı VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ)'nce ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi İnşaatı(1) İşi" uhdesinde kalan davacı şirket tarafından ödenen ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın tecil faizi ile iadesi istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; cari yıl yatırım programında yer alan kamu yatırımı olan faaliyete ilişkin ihale nedeniyle ödenen tutarın damga vergisinden istisna olup olmadığı, faaliyetin döviz kazandırıcı nitelikte olmasına bağlı olup, ihaleye konu faaliyetin döviz kazandırıcı nitelikte olması için ise, söz konusu ihalenin 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesi kapsamında uluslararası ihale olması gerektiği, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinin 4. fıkrasında; " Bu maddenin uygulamasında; Uluslararası ihale: Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihaleyi" ifade eder şeklinde tanımlanmış, ancak maddede yer alan "ve yabancı firmalarca da teklif verilen" ibaresinin 28/04/2021 tarih ve 31468 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi Başkanlığı'nın 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı kararı ile Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verildiği görülmüş olup, maddenin son haline göre, bir ihalenin uluslararası ihale sayılması için, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılmasının yeterli olduğu, olayda, 'davacı şirketin ihaleye girerek yapımını üstlendiği Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi İnşaatına ilişkin olarak düzenlenen idari şartnamenin 8.maddesinde "İhalenin yeterlilik kriterlerini taşıyan tüm yerli ve yabancı isteklilere açık olduğu" ibaresine yer verildiği, ihale konusu işin Kalkınma Bakanlığı'nca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer aldığının, ihalenin döviz kazandırıcı nitelikte olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın kabulüne, ödenen tutarın tahsil tarihinden itibaren hesaplanacak tecil faizi ile birlikte davacıya iadesine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: 09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6728 sayılı Kanun'un 27. maddesi ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2. maddesinin 2. fıkrasına göre, istisna hükmünden yararlanılabilmesi için işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olması ve vergi resim harç istisna belgesine sahip olunması gerektiği, döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinin ise ihale tarihinde uluslararası ihaleye çıkarılma ve yabancı istekliler tarafından teklif verilmesi şartının birlikte gerçekleşmesi halinde mümkün olduğu, ihale tarihinden sonra ise Anayasa Mahkemesi tarafından yabancı istekliler tarafından teklif verilmesi zorunluluğuna ilişkin hükmün iptaline karar verildiği, işin uluslararası ihaleye çıkarılmış olmasının döviz kazandırıcı faaliyet olup yabancı istekliler tarafından teklif verilip verilmemesinin sonucu değiştirmeyeceği, olayda işin uluslararası ihaleye çıkarıldığı hususu açık ve tartışmasız olsa da Kanunda öngörülen istisna hükmünden yararlanılabilmesi için ihale tarihinde yürürlükte olan Kanun hükmü gereği işin döviz kazandırıcı faaliyet olması yanında ayrıca vergi resim harç istisna belgesine de sahip olunması gerektiği, ara karara karşı davacı tarafından gönderilen cevap dilekçesi ile dava konusu "Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi İnşaatı İşi"ne ilişkin vergi resim harç istisna belgesinin mevcut olmadığı, zira bu işin niteliği itibarıyla uluslararası ihale ve döviz kazandırıcı faaliyet olduğundan damga vergisi istisnası için ayrıca vergi resim harç istisna belgesi gerektirmediğinin beyan edildiği, İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından ihalesi yapılan "Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi İnşaatı" işinin uluslararası bir ihale olduğunun açık olmasına karşın, davacı ortaklığın anılan ihaleye ilişkin "vergi, resim, harç istisna belgesinin" bulunmadığı anlaşıldığından ihaleye ilişkin imzalanan sözleşmenin ve alınan ihale kararının damga vergisinden istisna tutulması mümkün olmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Dava konusu işin İSKİ yatırım programında yer aldığı, idari şartnamenin 8. maddesinde, ihalenin yerli ve yabancı isteklilere açık olduğu belirtildiğinden ihalenin uluslararası nitelikte olduğu, davacının yüklenicisi olduğu ihale, uluslararası ihale ve döviz kazandırıcı faaliyet niteliğinde olduğundan damga vergisinden muaf olmasına rağmen damga vergisi tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğu, vergi resim harç istisna belgesi aranmaması gerektiği iddiasıyla kararın bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Dava dosyasının tekemmül ettiği görüldüğünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmeyerek işin esasına geçildi. İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY: İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ)'nce ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi İnşaatı(1) İşi" uhdesinde kalan davacı şirket tarafından ödenen ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme-şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın tecil faizi ile iadesi istenilmektedir. İLGİLİ MEVZUAT: 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 122. maddesinde; mükelleflerin, vergi muamelelerindeki hataların düzeltilmesini vergi dairesinden isteyebilecekleri, 124. maddesinde; vergi mahkemelerinde dava açma süresi geçtikten sonra yaptıkları düzeltme talepleri reddolunanların şikayet yolu ile Maliye Bakanlığına müracaat edebilecekleri, 126. maddesinde de; zamanaşımı süresi dolduktan sonra meydana çıkarılan vergi hatalarının düzeltilemeyeceği açıklanmıştır. Bu maddeler uyarınca düzeltilmesi vergi dairelerinden istenebilecek vergi hatasının tanımı, aynı Kanunun 116. maddesinde, vergiye müteallik hesaplarda veya vergilendirmede yapılan hatalar yüzünden haksız yere fazla veya eksik vergi istenmesi veya alınması olarak yapılmış, 117. maddesinde, hesap hataları olarak; matrah hataları, vergi miktarında hatalar ve verginin mükerrer olması; 118. maddesinde de, vergilendirme hataları olarak; mükellefin şahsında hata, mükellefiyette hata, mevzuda hata ve vergilendirme veya muafiyet döneminde hatalar gösterilmiş bulunmaktadır. 09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2 maddesinin 2. fıkrasında; vergi, resim, harç istisnası belgesine bağlanan ve maddenin devamında sayılan diğer döviz kazandırıcı faaliyetlere ilişkin işlemler nedeniyle, belgenin geçerlilik süresi içerisinde, belgede yer alan tutarla sınırlı olmak kaydıyla, düzenlenen kâğıtların damga vergisinden müstesna olduğu düzenlenmiş, (a) bendinde de, Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan ve Milli Savunma Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının bu programda yer almayan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen ana yüklenici firmaların (alt yükleniciler hariç) yapacakları teslim, hizmet ve faaliyetlerin istisna kapsamında olduğu, 4. fıkrasında; bu maddenin uygulanmasında, uluslararası ihalenin tanımı; Anayasa Mahkemesi'nin 24/12/2020 tarih ve E:2020/15, K:2020/78 sayılı iptal kararı sonrasında "kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların ayrı ayrı veya birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ihale" olarak yer almış bulunmak olup, Vergi, Resim, Harç İstisnası Belgesinin ise; döviz kazandırıcı faaliyetleri teşvik etmek amacıyla damga vergisi istisnası uygulanabilmesi için alınması ve ibraz edilmesi gereken, vergiye tabi kâğıdın düzenlendiği tarihte geçerli Ekonomi Bakanlığınca düzenlenen belgeyi ifade ettiği hükme bağlanmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Dosyanın incelenmesinden,İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ)'nce ihale edilen ... ihale kayıt numaralı "Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi İnşaatı(1) İşi"nin davacı uhdesinde kaldığı, 19/03/2018 tarihinde ihale yapılarak 20/04/2018 tarihinde sözleşme imzalandığı, ihale kararı ve sözleşme damga vergisinin iadesi talebiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun ... tarih ve ... sayılı işlem ile reddedildiği anlaşılmaktadır. Olayda, uyuşmazlığın çözümü davacı tarafından ödenen sözleşme ve ihale damga vergisinin; 09/08/2016 tarih ve 29796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile değişik 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun Ek 2 .maddesinin 2.fıkrası hükmüne göre istisna olup- olmadığının belirlenmesini gerektirmekte olup, İstanbul Büyükşehir Belediyesince 19/03/2018 tarihinde ihale edilen ve davacı tarafından üstlenilen "Avrupa Bölgesi Arıtma Tesisi İnşaatı(1) İşi"nin Kalkınma Bakanlığınca yayımlanan cari yıl yatırım programında yer alan yatırımlardan olmadığı, bu durumun aksinin davacı tarafından ispatlanamadığı, ihaleye ait idare şartnamenin 8. maddesi "İhale, yeterlik kriterlerini taşıyan yerli ve yabancı tüm isteklilere açıktır." düzenlemesini içerse bile ihalenin yabancı isteklilerin katılımına açık olmasının bu işin döviz kazandırıcı faaliyet olarak kabul edilebilmesi için yeterli olmaması, davacı adına düzenlenen vergi resim harç istisna belgesinin de sunulamaması karşısında; uyuşmazlık konusu dönemde yürürlükte bulunan (ihale tarihi itibarıyla) 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu'nun yukarıda yer verilen maddeleri uyarınca döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olmayan ihale konusu iş için ödenen ihale kararı ve sözleşme damga vergilerinde ve dava konusu düzeltme-şikayet başvurusunun reddine dair işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından, davayı kabul eden Vergi Mahkemesi kararına yönelik davalı idarenin istinaf başvurusunun, dava konusu işin uluslararası bir ihale olduğunun açık olmasına karşın, davacı ortaklığın anılan ihaleye ilişkin "vergi, resim, harç istisna belgesinin" bulunmadığı anlaşıldığından ihaleye ilişkin imzalanan sözleşmenin ve alınan ihale kararının damga vergisinden istisna tutulması mümkün olmadığından dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar veren Bölge İdare Mahkemesi kararında sonucu itibarıyla isabetsizlik görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Davacının temyiz isteminin reddine, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA, 3.Temyiz isteminde bulunandan ... -TL maktu harç alınmasına, 4.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 28/02/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.