Danıştay Beşinci Dairesi · E. 2023/2315 · K. 2024/406

DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU         2023/2315 E.  ,  2024/406 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2023/2315 Karar No : 2024/406 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... KARŞI TARAF (DAVALI): ... Kurulu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : Danıştay Beşinci Dairesinin 18/11/2021 tarih ve E:2017/3112, K:2021/3829 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı kararının iptaline, bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 18/11/2021 tarih ve E:2017/3112, K:2021/3829 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları ile davacının Dairelerinin E:... sayısında kayıtlı bulunan dosya ile bakılmakta olan dava dosyasının birleştirilmesi istemi ve Anayasa Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile 6749 sayılı Kanun'un 10. maddesi iptal edildiğinden davacının 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun'un) 10. maddesinin iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulması talebi yerinde, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'nin (6749 sayılı Kanun) 3. maddesi ile ilgili Anayasa'ya aykırılık iddiası ise ciddi görülmeyerek işin esasına geçilmiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararın Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Davacının, ceza yargılaması sonucunda... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla esastan reddedildiği, bu kararın temyiz edilmesi sonucunda ise Yargıtay .... Ceza Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; Bölge Adliye Mahkemesi heyetinin oluşumunda 5271 sayılı CMK’nın 23/1 maddesine muhalefet edilmiş olması, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun getirtilmesi, tespit ve değerlendirme raporunun temin edilememesi halinde sanığın teknik olarak bu programı kullandığının tespiti açısından HIS (CGNAT) ve HTS kayıtları üzerinde alanında uzman bağımsız bilişim uzmanı bilirkişi marifetiyle inceleme yaptırılmasında zorunluluk bulunması ve verilen cezanın, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde doğrudan ve yalnızca TCK’nın 58/9. maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin dışında uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 58/6. maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmiş olması hususlarının bozmayı gerektiği gerekçeleriyle anılan hükmün bozulmasına karar verildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla yargılamanın ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesi'nin ... sayılı esasına kayıtlı dosyada devam ettiğinin görüldüğü, ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock CBS Sorgu Sonucu Raporu"nun incelenmesinden; davacının ... GSM numaralı hat ile ... IMEI numaralı cihaz üzerinden bu ağa dâhil olduğunun anlaşıldığı, Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgüt içerisinde yer aldığına, örgüt içerisinde dördüncü derecede bulunduğuna, örgütün talimatı ile stajın ilk dönemini İstanbul ilinde yaptığına, örgüte ait evlerde kaldığına, üniversiteyi kazanan öğrencileri yapıya ait evlere yönlendirmek amacıyla çalıştığına, ev abisi olarak görev aldığına, örgüt toplantılara katıdığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelerine karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile süregelen bir ilişki içerisinde olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek, Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği, Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden, davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI:Davacı tarafından, Anayasa'ya aykırılık iddiasının gerekçesiz reddedildiği, işlemin dayanağı olan KHK hükmünün Anayasa'ya aykırı olduğu, duruşma yapılmaması nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığı, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği, hakim olarak görev yaptığı esnada yargılama faaliyetinde söz konusu örgütle iltisakını veya irtibatını ortaya koyabilecek herhangi bir eylemi bulunmadığı, ByLock uygulamasını kullanmadığı, ceza yargılamasında ID numarası, kullanıcı adı, irtibat kaydı ve içerik bilgilerinin tespit edilemediği, dosya kapsamında beyanları bulunan itirafçıların anlatımlarının gerçeği yansıtmadığı, soyut, doğrulanamayan ve çelişkili ifadelerin delil olarak dikkate alınmaması gerektiği, kamuya açık bir haberleşme uygulamasının, dini ve barışçıl bir takım eylemlerin irtibat ve iltisak kavramına dahil edilmesinin hukuki öngörülebilirlik ve hukuki belirlilik ilkesine aykırı olduğu, AİHM'in Turan ve Diğerleri/Türkiye (no:75805/16, 23/11/2021) sayılı kararı ile hakkında usulsüz soruşturma ve kovuşturma yapıldığı kesinleştiğinden, ceza yargılamasında elde edilen delillerin "yasak delil" kapsamında olduğu, ayrıca dava konusu işlemle masumiyet karinesinin, savunma hakkının, suç ve cezada kanunilik ilkesinin, etkili başvuru hakkının, özel hayata saygı hakkının, ayrımcılık yasağının, eğitim hakkının ve mülkiyet hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a)Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b)Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Her ne kadar davacı tarafından duruşma yapılmaması nedeniyle savunma hakkının kısıtlandığı ileri sürülmüşse de, davacı tarafından, dava dilekçesinde duruşma talep edilmesi üzerine 09/07/2020 tarihinde duruşma yapılacağına ilişkin davetiyenin 16/06/2020 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının 07/07/2020 tarihli dilekçesi ile duruşmanın ertelenmesini talep etmesi üzerine Daire tarafından talebi kabul edilerek aynı tarihte duruşmanın ertelenmesine karar verildiği diğer yandan, Hakimler ve Savcılar Kurulunun 03/03/2021 tarihinde dosyaya ek beyan dilekçesi sunduğu, Dairenin 11/10/2021 tarihli ara kararı ile Hakimler ve Savcılar Kurulunun 03/03/2021 tarihli ek beyan dilekçesinin davacıya tebliğ edilerek cevap hakkını kullanabilmesi için duruşma gününe kadar süre verilmesine karar verildiği, söz konusu ek beyan dilekçesi ve Dairenin 11/10/2021 tarihli ara kararının 18/11/2021 tarihinde duruşma gün ve saatini bildiren davetiye ile birlikte 18/10/2021 tarihinde tebligata çıkartıldığı ve davacının bilinen adresinde usulüne uygun olarak (aynı konutta oturan yakınına) 08/11/2021 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 11/11/2021 tarihinde kayda giren dilekçesi ile ek beyana ilişkin savunmasını sunabilmesi için ek süre ve duruşmanın ertelenmesini talep ettiği, Daire tarafından erteleme talebi kabul edilmeyerek önceden belirlenen tarihte (18/11/2021) duruşmanın yapıldığı ve davacının duruşmaya katılmadığı, ayrıca Hakimler ve Savcılar Kurulunun 03/03/2021 tarihli ek beyan dilekçesinde sunulan bilgi ve belgelerin Daire kararına esas alınmadığı ve davacının temyiz aşamasında da beyanlarını sunmasının mümkün olduğu anlaşıldığından, davacının bu iddiası bozma nedeni olarak görülmemiştir. Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacının ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 9 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla esastan reddedildiği, bu kararın temyiz edilmesi sonucunda ise Yargıtay .... Ceza Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı bozma kararının verildiği, bozma üzerine yeniden görülen davada ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Ceza Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile davacının silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 10 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, söz konusu kararın temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlemler de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir. Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, "silahlı terör örgütüne üye olmak" isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Davacının temyiz isteminin reddine, 2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 18/11/2021 tarih ve E:2017/3112, K:2021/3829 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına, 4. Kesin olarak, 29/02/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.