Danıştay Dava Dairesi · E. 2023/2634 · K. 2024/3588

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2023/2634 E.  ,  2024/3588 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2023/2634 Karar No : 2024/3588 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Valiliği VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Kırıkkale İl Jandarma Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemediğinden bahisle, Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca sözleşmesinin yenilenmemek suretiyle feshedilmesine ilişkin Kırıkkale İl Jandarma Komutanlığının 31/12/2020 onay tarihli işleminin iptali ile yoksun kaldığı tüm özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin...tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; davacının, eski tarihte arkadaşlık kurduğu bayanın şikayeti üzerine yapılan soruşturma sonucunda, üç günlüğe kadar aylıktan kesme; bir başka olayda evli bir kadınla mesajlaşması nedeniyle başlatılan disiplin soruşturması neticesinde de 6 ay kısa süreli durdurma disiplin cezası aldığı; 08/06/2020 tarihinde ise, Kırıkkale ili, Yahşihan ilçesindeki bir kadını takip ederek, ısrarla cinsel birliktelik teklifinde bulunduğundan bahisle yapılan şikayet üzerine yapılan disiplin soruşturması neticesinde ise, görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara ve benzeri kötü alışkanlıklara düşkün olmak suçunu işlediğinden bahisle görevden uzaklaştırıldığı; bu durumda, davacının görev safahatı dikkate alındığında, işlediği fiillerin niteliği ve ağırlığının, Türk Silahlı Kuvvetlerinin disiplin anlayışını temelinden sarsacak ve itibarını ağır derecede zedeleyecek nitelikte olduğu, askerlik mesleğinin değerlerini sergilemede zaafiyet gösterdiği, kendine özgü kural ve değerleri olan askerlik mesleğinin değerlerine aykırı sergilediği bu davranışlarından dolayı kendisinden istifade edilemeyeceği kanaatine varılarak, takdir yetkisi kapsamında sözleşmesinin yenilenmemek suretiyle feshine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu işlemin, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi uyarınca kendisinden istifade edilememe sebebiyle tesis edildiği, Anayasa Mahkemesinin 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla ise, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesinin üçüncü fıkrası ile 19. maddesinde yer alan "kendilerinden istifade edilememe" ibarelerinin iptaline karar verildiğinden bahisle kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Kırıkkale İl Jandarma Komutanlığında uzman erbaş olarak görev yapan davacının, kendisinden istifade edilemediğinden bahisle Uzman Erbaş Kanunu'nun 12. maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi ve JGY:51-3 (C) Jandarma Genel Komutanlığı Uzan Erbaş Yönergesi'nin 6. Bölüm 4. maddesi uyarınca sözleşmenin yenilenmemek suretiyle fesh edilmesine ilişkin Kırıkkale İl Jandarma Komutanlığının 31/12/2020 onay tarihli işleminin iptali ile yoksun kaldığı tüm özlük haklarının iadesi istemiyle temyizen incelenen dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 12. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.”, 19. maddesinde; “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükümleri öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; anılan Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe .." ve 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe ..." ibarelerinin iptallerine ve Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 66. maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince Kararın Resmî Gazete’de Yayımlanmasından Başlayarak Dokuz Ay Sonra Yürürlüğe Girmesine karar verilmiştir. 28/06/2024 tarih ve 32586 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 7517 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 31. Maddesiyle 3269 sayılı Kanun'un "Başarı gösteremeyenler ve ceza alanlar" başlıklı 12. maddesinin üçüncü fıkrası; " Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe hallerinde yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir." şeklinde değiştirilmiş, aynı Kanun'un 34. maddesiyle, 3269 sayılı Kanun'a eklenen "Kendilerinden istifade edilememe halleri" başlıklı 12/C maddesinde; "Uzman erbaşlardan; a) Mücbir sebepler hariç gelirinin çok üstünde borçlanmaya düşkün olan ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirenler, b) Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olanlar veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunanlar, c) Devletin, Türk Silahlı Kuvvetlerinin, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının manevi şahsiyetine zarar verecek nitelikte suç veya disiplinsizlik teşkil eden tutum, davranış veya fiillerde bulunanlar, ç) İntihara teşebbüs eden, kendisini veya bir başkasını kasten hizmete yaramayacak hale getiren ve getirtenler, kasten veya silah kullanımına yönelik mevzuat, talimat ya da emirlere açıkça aykırı olacak şekilde ateşli silah ile kendisini veya başkasını yaralayanlar, d) Uyuşturucu ve uyarıcı maddeleri yapan veya kullanan, bunların yapılmasına, kullanılmasına, saklanmasına, nakledilmesine, yakalanacağı sırada ortadan kaldırılmasına, satılmasına veya satın alınmasına aracı olan, kullanılmasını kolaylaştıran ya da özendirenler, e) Mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içinde toplam yedi gün ve daha uzun süre göreve gelmeyenler, f) Türk Silahlı Kuvvetlerinde komando birliklerinde görev yapmak üzere Komando branşında istihdam edilmek üzere temin edilenlerden en az dört yıl hizmet süresini tamamlamadan, vazifenin sebep ve tesiri nedenleri hariç, komando niteliğini kaybettiği yönünde sağlık kurulu raporu alanlar, g) Uzman erbaş olmak için gerekli nitelik ve şartlardan herhangi birini taşımadığı sonradan anlaşılan veya sözleşme süresi içinde bu niteliklerinden herhangi birini kaybedenler, bu durumlarının rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlanması halinde kendinden istifade edilemeyecek personel sayılırlar ve 12 nci maddenin ikinci fıkrasına göre sözleşmeleri feshedilir. " kuralına yer verilmiştir. 3269 sayılı Kanun'un dava konusu işlem tarihinde yürürlükte bulunan 12. ve 19. maddeleri dayanak alınarak hazırlanan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan “Görevde başarısız olma, kendilerinden istifade edilmeme halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı 13. maddesinin ikinci fıkrasında, “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” düzenlemesine yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME : 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12. maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte düzenlenir.” ibaresi ile 19. maddesinde yer alan “…kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli…” ve “…yönetmelikte gösterilir.” ibaresinin itiraz yoluyla iptali istemiyle yapılan başvuruda, Anayasa Mahkemesinin 10/06/2022 tarih ve 31862 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 01/06/2022 tarih ve E:2022/4, K:2022/64 sayılı kararıyla; “Anayasa’nın İkinci Kısmı’nın Dördüncü Bölümü’nde 'IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı' üst başlığı altında 70. maddede kamu hizmetlerine girme hakkına yer verilmiştir. 'Hizmete girme' başlıklı maddenin birinci fıkrasında 'Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir' denilmek suretiyle hakkın tanımının yapıldığı, ikinci fıkrasında ise 'Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez' denilmek suretiyle hizmete alınmada sadece görevin gerektirdiği nitelikler itibarıyla ayrım yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa Mahkemesinın, anılan hakkın sadece kamu hizmetlerine girmeyi değil, kamu hizmetlerinde bulunmayı/kalmayı da güvence altına aldığına karar verdiği (AYM, E.2021/104, K.2021/87, 11/11/2021, §§ 42-48), Kanun’un 12. maddesinin ikinci fıkrasında kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesilmesinin öngörüldüğü, itiraz konusu kurallarla da kendilerinden istifade edilememe hâllerinin Yönetmelikte gösterilmesi hükme bağlandığından kuralların, uzman erbaşların kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırladığı; Anayasa’nın 13. maddesinde 'Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.' hükmüne yer verildiği, buna göre kamu hizmetlerinde kalma hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılmasının, anılan hakka sınırlama getirilebilmesinin ilk şartını oluşturduğu; Anayasa’nın 13. ve 70. maddeleri uyarınca kamu hizmetlerinde kalma hakkını sınırlamaya yönelik kanuni bir düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığı, kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiği; esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olmasının, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesinin de bir gereği olduğu, hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin, hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerektiği, kanunda bulunması gereken bu niteliklerin hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunlu olduğu, zira bu ilkenin hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kıldığı (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154), dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanuniliğin, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye bağlanan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanması gerektiği; itiraz konusu kurallarla ise uzman erbaşların kendilerinden istifade edilememe hâllerinin ve yapılacak işlemlerin, çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceğinin hükme bağlandığı, bu itibarla kuralların, kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığı, açıklanan nedenlerle kuralların Anayasa’nın 13. ve 70. maddelerine aykırı olduğu" gerekçesiyle, anılan ibarelerin iptaline karar verilmiştir. Dava konusu işlemin dayanağını oluşturan yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, Anayasa Mahkemesi kararının geriye yürümesi ve söz konusu karardan önce yürürlükte olan Anayasa'ya aykırı kurala göre tesis edilen işlemlere karşı açılan ve halen görülmekte olan davaların Anayasa Mahkemesi kararından ne şekilde etkileneceği hususunun öncelikle açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Anayasa'nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete'de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, Resmi Gazete'de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez"; beşinci fıkrasında, "İptal kararları geriye yürümez"; altıncı fıkrasında ise, "Anayasa Mahkemesi Kararları Resmi Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." kuralları yer almaktadır. Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde eldeki davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görüşülüp çözümlenmesi, Anayasa'nın üstünlüğü prensibine ve hukuk devleti ilkesine aykırı düşeceği için uygun görülemez. Aksine durum ise, Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğu yönündeki hükme aykırılık oluşturur. Yukarıda açık metinlerine yer verilen ve Anayasa'da düzenlenmiş olan kurallar ile Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilen hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda kalan ve Anayasa'nın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurma hakkına sahip olan kişilerin de, kendi hak ve menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olmasının hukuki sonuçlarından yararlanmaları gerektiği açıktır. Bu duruma göre, Anayasa Mahkemesinin yukarıda sözü edilen iptal kararı; gerekçesi dikkate alındığında, uzman erbaş olarak hizmet sözleşmesi ile görev yapan personelin kamu hizmetlerinde kalma hakkına ilişkin bir konuda herhangi bir yasal çerçeve çizmeden ve temel ilkeleri belirlemeden düzenlemenin yönetmeliğe bırakılmalarını öngörmeleri nedeniyle, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlanması gerekliliğiyle bağdaşmadığını ortaya koymuştur. Bakılan uyuşmazlıkta, dava konusu işlemin yasal dayanağını oluşturan kanuni düzenlemenin Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan kararıyla iptal edildiği ve bu kararın da Resmi Gazete'de yayımlandığı 10/06/2022 tarihinden başlayarak 9 ay sonra, yani 10/03/2023 tarihinde yürürlüğe girdiği anlaşıldığından; Anayasa'nın 153. maddesinde yer alan, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı olduğuna dair hüküm ile Danıştayın yerleşmiş içtihatlarıyla istikrarlı bir şekilde belirtildiği üzere, Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilmiş olduğu bilindiği halde görülmekte olan davaların Anayasa'ya aykırılığı saptanmış hükümler dikkate alınarak çözümlenmesinin, Anayasa'nın üstünlüğü ve hukuk devleti ilkesine aykırı olacağı hususu göz önünde bulundurulduğunda; Anayasa'ya aykırılığı nedeniyle iptal edilmiş olan Kanun hükmü dayanak alınarak hazırlanan Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 13. maddesi hükümlerine göre davacı hakkında tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, davanın reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan...-TL yürütmenin durdurulması harcının davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, kesin olarak, 18/09/2024 tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.