Danıştay Kararı · E. 2023/3024 · K. 2025/1002

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3024 E.  ,  2025/1002 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2023/3024 Karar No : 2025/1002 DAVACI : ... Kurumsal Temizlik Hizmetleri A.Ş. VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... DAVANIN KONUSU : "Kamu İhale Kanunu'na tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından ihale sürecinde veya sözleşme sürecinin yürütümü sırasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde yasaklılık kararı verme yetkisinin belirlenmesi konusunda kurum görüşü oluşturulması" gündem konulu, 16/08/2023 tarih ve 2023/DK.D-209 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmektedir. DAVACININ İDDİALARI : Kurulun kamu ihale mevzuatında görev ve yetki alanında olduğu öngörülmeyen bir hususla ilgili düzenleyici işlem tesis ettiği, kanun koyucu tarafından belediye şirketlerince gerçekleştirilen ihalelerde yasaklama işlemlerine ilişkin karar verecek kurum belirsiz bırakılmışken davalı idarece kanun koyucunun yetki alanında olan temel bir konuda düzenleyici karar almasının hukuka aykırı olduğu, Kurulun belediye şirketlerince gerçekleştirilen ihalelere ilişkin yasaklama fiillerine doğrudan etki etmeyip yetkisini aşmadan işlem tesis etmesi gerektiği ileri sürülmüştür. DAVALININ SAVUNMASI : Usule ilişkin olarak, davanın ehliyet yönünden reddi gerektiği, Esasa ilişkin olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesi uyarınca verilen görev ve yetki kapsamında dava konusu Kurul kararının tesis edildiği, dava konusu düzenlemenin konuyla ilgili yargı kararları ve 4734 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınarak oluşan tereddütlerin giderilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması amacı çerçevesinde tesis edildiği, belediye şirketlerince gerçekleştirilen ihalelerde belediye şirketince tesis edilen yasaklama işlemlerine karşı açılan birçok davada, Mahkemelerce verilen yetki unsuru yönünden iptal kararlarının Danıştay tarafından onanarak kesinleştiği, anılan yargı kararlarının dayanağının 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin gerekçesi olduğu ve konunun dava konusu düzenleyici işlem ile iptal edilen 26/09/2011 tarih ve 2011/DK.D-173 sayılı Kurul kararından farklı değerlendirildiği, idarelerce tesis edilecek yasaklama işlemlerinin yetki yönünden sakatlanmasının önüne geçilmesi için içtihatlar çerçevesinde konunun yeniden ele alınıp uygulama birliğinin sağlanmasında kamu yararı bulunduğu, dava konusu işlemin ihale disiplininin sağlanması açısından gerekli olduğu, ayrıca Kanun'un lafzı ve amacı ile emsal yargı kararlarına uygun olduğu olduğu savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ ...'UN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI ...'UN DÜŞÜNCESİ : Dava, davacı şirket tarafından, Kamu İhale Kurulu'nun 16/08/2023 tarih ve 2023/DK.D-209 sayılı kararının iptali istemi ile açılmıştır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinde; " İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır." hükmü yer almaktadır. 53. maddesinde, Kamu İhale Kurumu'nun, bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek konusunda görevli ve yetkili olduğu; Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğu, Kurul'un ve Kurum'un yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanacağı kurala bağlanmıştır. 58. maddesinde ise; "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir." hükmü yer almaktadır. Buna göre, yukarıda yer verilen düzenlemeler uyarınca ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması sırasında dürüstlük, açıklık, rekabeti temin ve bu yolla kamu yararını sağlamayı amaçlayan yasal düzenlemelerde, ihaleye katılanların, ihale işlemleriyle ve ihale hukukuyla bağdaşmayan eylem ve davranışları tanımlanmakta ve bu fiil ve davranışlar nedeniyle yetkili idarelerce uygulanacak yaptırımlar belirlenmektedir. Dosyanın incelenmesinden; Kamu İhale Kanunu'na tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından ihale sürecinde veya sözleşme sürecinin yürütümü sırasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde yasaklılık kararını verme yetkisinin belirlenmesi konusunda, Kamu İhale kurulu'nun 26/09/2011 tarih ve 2011/DK.D-173 sayılı kararında, "....belediyelerin iştiraki olan ve 4734 sayılı Kanuna tabi olan şirketler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, Kanunda sayılan yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte 58 nci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediyenin iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerekeceğine," şeklinde ibare olduğu ancak, bu düzenlemeye ilişkin olarak, idari yargı mercileri tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından, gerek ihale sürecinde gerek sözleşme uygulaması aşamasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde, yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiği yolunda kararların verildiği, bu nedenle, anılan şirketler bakımından, ihalelere katılmaktan yasaklama kararını verecek yetkili idarenin belirlenmesindeki tereddütlerin giderilerek uygulamada birliğin sağlanması amacıyla, davaya konu edilen Kamu İhale Kurulu'nun 16/08/2023 tarih ve 2023/DK.D-209 sayılı kararının alındığı, bu kararda, Kamu İhale Kurulu'nun 26/09/2011 tarih ve 2011/DK.D-173 sayılı kararının iptal edildiği ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından, gerek ihale sürecinde gerek sözleşme uygulaması aşamasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde, yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiğine karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, davalı idare tarafından 4734 sayılı Kanunun amacından hareketle, yine aynı Kanunda belirtilen şekilde, yasaklama kararını verecek idarenin belirlenmesinden ziyade, 4734 sayılı Kanunun 58. maddesinde belirtilen hükmün aynı şekilde, Kamu İhale Kurulu'nun 16/08/2023 tarih ve 2023/DK.D-209 sayılı kararı ile tevsik edilmesinde hukuka aykırı bir husus görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle davanın reddi gerekeceği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : Kamu İhale Kurulunun "Kamu İhale Kanunu'na tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından ihale sürecinde veya sözleşme sürecinin yürütümü sırasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde yasaklılık kararı verme yetkisinin belirlenmesi konusunda kurum görüşü oluşturulması" gündem konulu, 16/08/2023 tarih ve 2023/DK.D-209 sayılı kararı ile, "Kamu İhale Kurulu’nun 26/09/2011 tarihli ve 2011/DK.D-173 sayılı kararında, '…belediyelerin iştiraki olan ve 4734 sayılı Kanuna tabi olan şirketler tarafından gerçekleştirilen ihalelerde, Kanunda sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen gerçek veya tüzel kişiler ile birlikte 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında sayılan ortakları veya ortaklıkları hakkında, ihalelere katılmaktan yasaklama kararının belediyenin iştiraki olan şirketin ihale yetkilisi tarafından verilmesi gerektiğine ...' karar verilmiştir. Ancak idari yargı mercileri tarafından, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından gerek ihale sürecinde gerek sözleşme uygulaması aşamasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde, yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiği yönünde kararlar verilmektedir. Bu çerçevede, anılan şirketler bakımından ihalelere katılmaktan yasaklama kararını verecek yetkili idarenin belirlenmesinde tereddütlerin giderilerek uygulama birliğinin sağlanması amacıyla; 1) 26/09/2011 tarihli ve 2011/DK.D-173 sayılı Kurul Kararının iptal edilmesine, 2) 4734 sayılı Kanuna tabi olan belediye şirketleri tarafından gerçekleştirilen ihaleler bakımından gerek ihale sürecinde gerek sözleşme uygulaması aşamasında yasaklamayı gerektiren durumların ortaya çıkması halinde yasaklama kararının Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı tarafından verilmesi gerektiğine" karar verilmiştir. Bunun üzerine, 16/08/2023 tarih ve 2023/DK.D-209 sayılı Kurul kararının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE: USUL YÖNÜNDEN: Davalı idarenin usule yönelik itirazı geçerli görülmeyerek esasın incelenmesine geçildi. ESAS YÖNÜNDEN: İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı "Kamu İhale Kanunu"nun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek. e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; Aynı Kanun'un "Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. (...) b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: 1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak. 2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. 3) İhale mevzuatı ile ilgili eğitim vermek, ulusal ve uluslararası koordinasyonu sağlamak. 4) Yapılan ihaleler ve sözleşmelerle ilgili Kurum tarafından belirlenen şekilde bilgi toplamak, adet, tutar ve diğer konular itibariyle istatistikler oluşturmak ve yayımlamak. 5) Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak. 6) Araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak. 7) İhale ilânları ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek, basılı veya elektronik ortamda Kamu İhale Bültenini yayımlamak. 8) Yerli isteklilerin, yabancı ülkelerde açılan ihalelere katılmalarına engel olunduğunun tespit edilmesi halinde, bu uygulamanın yapıldığı ülkenin isteklilerinin de, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılmalarının önlenmesine yönelik tedbirlerin alınmasını ve gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamak üzere Cumhurbaşkanına teklifte bulunmak. 9) Kurumun yıllık bütçesi ile kesin hesabını ve yıllık çalışma raporlarını hazırlamak, Kurum bütçesinin uygulanmasını, gelirlerin toplanmasını ve giderlerin yapılmasını sağlamak. (...) Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur."; Aynı Kanun'un "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17'nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. (...)" kuralı yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s. 426) İdare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar getirmiş olması gerekmekte olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi zorunludur. Kurallar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idarî düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, kurallar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst kural bir alt kurala oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt kural ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst kuralın ne amaçla getirildiğini somut olarak ortaya koymaktadır. Türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, kanunlarla getirilen düzenlemeleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da idare hukukunun en temel ilkelerindendir. Davacının iddiaları, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde düzenlenmeyen bir hususta davalı idarenin kendisine tanınan görev ve yetkisini aşarak düzenleme yaptığı savına dayanmaktadır. Davalı idarece savunma dilekçesinde, iptali istenilen Kurul kararının, 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinin belediye şirketlerince gerçekleştirilen ihaleler bakımından uygulanması noktasında ortaya çıkan uygulamadaki tereddütlerin, 4734 sayılı Kanun'un gerekçesi uyarınca yapılan değerlendirmeler sonucunda verilen yargı kararları doğrultusunda giderilmesine yönelik olarak tesis edildiğinin ifade edildiği, nitekim dava konusu Kurul kararıyla da uygulamada ortaya çıkan tereddütlere neden olan 26/09/2011 tarih ve 2011/DK.D-173 sayılı Kurul kararının iptal edildiği görülmektedir. Bu durumda, iptali istenilen Kurul kararının, Dairemizin müstekar içtihadıyla ve 4734 sayılı Kanun'la uyumlu bir şekilde, anılan Kanun'un 53. maddesinde verilen görev ve yetki doğrultusunda, Kanun'un 58. maddesinin belediye şirketlerince gerçekleştirilen ihaleler bakımından uygulanması noktasında ortaya çıkan uygulamadaki tereddütleri gidermeye yönelik olduğu anlaşıldığından, davalı Kuruma 4734 sayılı Kanun'un 53. maddesiyle verilen görev ve yetkiler çerçevesinde, anılan Kanun'un amacına ve yargı kararlarına uygun olarak tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 27/02/2025 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.