Danıştay Kararı · E. 2023/3285 · K. 2024/4514

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3285 E.  ,  2024/4514 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No : 2023/3285 Karar No : 2024/4514 DAVACI : ... Proje İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLİ : Av. ... DAVALI : ...Kurumu VEKİLİ : Av. ... DAVANIN KONUSU : Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 25/10/2023 tarih ve 2023/UY.I-1351 sayılı kararının 2. iddia yönünden ve bu Kurul kararının 2. iddia yönünden dayanağı olduğu ileri sürülen Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinin iptali istenilmektedir. DAVACILARIN İDDİALARI : Şirketin ortaklık yapısına ilişkin bilgilerin pay defterinde yer aldığı, ortaklık yapısı ile ortaklık oranının ispatı bakımından Türk Ticaret Kanunu uyarınca pay defterinin sunulmasının yeterli olduğu, pay defteri EKAP'a kayıtlı olduğundan ortaklık yapısına ilişkin ayrıca yönetim kurulu kararı alınmasının Türk Ticaret Kanunu'nda yerinin olmadığı gibi yönetim kurulunun karar vereceği bir hususun da bulunmadığı, yönetim kurulunun pay sahipleri ile pay oranlarına ilişkin karar alacağı kabul edilse dahi bunun icrai nitelikte bir karar olmayıp, sadece pay defterinde yazan ortakların adları ile pay oranlarının tespitine dair bir karar olacağı, bu nedenle EKAP'a kayıtlı pay defteri üzerinden sonuca gidilmesinin mümkün olduğu, Ticaret Sicili Gazetesi bilgilerinden de ortaklık yapısı ile oranlarının tespitinin mümkün olduğu, Türk Ticaret Kanunu'na göre pay defteri ile ispatlanacak hususların Yönetmelik düzenlemesi ile yönetim kurulu kararıyla ispatlanmasının zorunlu tutulmasının yasal düzenlemelere aykırı olduğu ileri sürülmektedir. DAVALININ SAVUNMASI : Aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ortaklarına/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgi ve belgelerin EKAP'a kaydı ve MERSİS üzerinden aktarılması ile her ihalede ayrı ayrı bilgi ve belge sunulmasının yahut beyan edilmesinin önüne geçilerek gerekli verilerin idarelerce EKAP'tan temin edilebilmesinin amaçlandığı, anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin olarak ticaret sicili verilerinin esas alınamayacağı, dolayısıyla söz konusu bilgilerin elektronik ortamda kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden teyidi yapılabilir nitelikte bilgiler olmadığı, pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP'a yüklenmesinin istenmesi suretiyle beyan edilen kişilere ilişkin bilgilerin birbirini doğrulamasının temin edildiği, anonim şirketlerde gerek senede bağlanmamış (çıplak) payın gerekse senede bağlanmış payın devri için bazı koşullarda yönetim kurulu kararının gerektiği, anonim şirketlerin ortaklık yapısının ne şekilde olduğunun tespitinin sağlanması suretiyle ihalelerin sağlıklı bir ortamda gerçekleştirilmesine hizmet edilerek ihalelerde yasak fiil ve davranışların asgari seviyeye indirilmesinin amaçlandığı, tüzel kişiliğin ortaklık yapısını tevsik etmek üzere gerekli belgelerin EKAP'a yüklenmesine ilişkin sorumluluğun isteklilerde olduğu, davacı tarafından pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP'a yüklenmediği, bu nedenle davacının da dahil olduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'İN DÜŞÜNCESİ : Davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. DANIŞTAY SAVCISI ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 12/07/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen Aydın-Nazilli-Yenipazar Tarla İçi Kapalı (Borulu) Drenaj ve TİGH Projesi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem belirlenmesine dair 25/10/2023 tarih ve 2023/UY.I-1351 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının 2. iddia yönünden ve bu Kurul kararının 2. iddia yönünden dayanağı olduğu ileri sürülen Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinin iptali istenilmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır. Aynı Yasanın “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak gerekli bilgi ve belgelerin istenebileceği düzenlenmiş, 53. maddesinin (b) bendinin ikinci alt bendinde de, “Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur.” düzenlemesine yer verilmiştir. Davaya konu Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin de, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi ile Ek 1 inci maddesine dayanılarak hazırlandığı görülmekte olup, EKAP’a kayıtlı olan tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verilerinin esas alınacağı, ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP’a yükleneceği düzenlemesinin getirildiği, böylece pay defteri ekinde Yönetim Kurulu Karar defterinin de EKAP’a yüklenmesi suretiyle isteklilerin ortaklık durumlarının doğru bir şekilde tespit edilmesinin amaçlandığı ve iptali istenen düzenlemenin 4734 sayılı Yasanın 5. maddesinde sayılan ihalelerde saydamlığın ve rekabetin sağlanması ile idarenin güvenilirliği ilkelerine uygun olduğu anlaşıldığından, dayanağı üst hukuk normlarına aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır. Dava konusu 25/10/2023 tarih ve 2023/UY.I-1351 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı, 2. iddia yönünden incelendiğinde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 37. maddesinin ikinci fıkrasında, "Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması hâlinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır." kuralı bulunmaktadır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler" başlıklı 38/1 maddesinin (b) bendinde, “…Tüzel kişilerde; aday veya isteklilerin yönetimindeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP’tan alınır. EKAP’a kayıtlı olmayan yabancı aday/istekliler tarafından ise, ilgili ülke mevzuatı dikkate alınarak, belirtilen hususlara ilişkin gerekli belgeler ihalede sunulur. Aday veya isteklilerin ihale tarihi itibarıyla mesleki faaliyetlerini mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak sürdürmesi gerekmekte olup, ihale üzerinde kalan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce, bu durumu tevsik eden belgeleri 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat ile ön yeterlik ve ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun olarak sunması gerekmektedir.” hükmü yer almış, "Elektronik ihale" başlıklı 60/A maddesinde de, "(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir. (2) Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır. ..." kuralına yer verilmiştir. 3.6.2021 tarihli ve 2021/DK.D-128 sayılı Kurul Kararı ile kabul edilen ve 20.6.2021 tarihli ve 31517 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Elektronik İhale Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesi ile Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin "Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kaydı" başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin 5. fıkrası, “...EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin; b) Tüzel kişi olması hâlinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır.” şeklinde değiştirilmiş, bu düzenleme 20.7.2021 tarihinde yürürlüğe girmiş ve aynı hükmün (6) bendinde de, bu madde kapsamında EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, beşinci fıkrada belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hâllerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. ..." kuralına yer verilmiştir. Öte yandan, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Gerçek veya tüzel kişilerin EKAP’a kayıt işlemleri” başlıklı 31.3 maddesinde de, “Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci maddesinde istenen bilgilerin EKAP üzerinde eksiksiz, doğru ve güncel tutulması gerekmektedir. EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından anılan maddenin beşinci fıkrasında belirtilen bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hallerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içinde ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesi zorunludur. Bilgilerin doğrudan EKAP’taki kayıtlardan temin edildiği hallerde, bu bilgilerin güncel olmadığının anlaşılması durumunda teklifler değerlendirme dışı bırakılır. Ayrıca ticaret sicilinde kayıtlı bilgiler ile EKAP’ta yer alan bilgiler arasında çelişki olması halinde, ticaret sicilindeki bilgiler esas alınacaktır.” hükmü yer almıştır. İhaleye ait İdari Şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7. maddesinde, "7.1. İstekilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeler ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ilişkin bilgileri e-teklifleri kapsamında beyan etmeleri gerekmektedir. a) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren bilgiler: ... 2) Tüzel kişilerde; isteklilerin yönetimindeki görevliler ile, ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelerine/kurucularına ilişkin bilgiler idarece EKAP'tan alınır. ..." düzenlemesine yer verilmiştir. Olayda, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 12/07/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen Aydın-Nazilli-Yenipazar Tarla İçi Kapalı (Borulu) Drenaj ve TİGH Projesi" ihalesinin davacı şirket üzerinde kaldığı, ihadeki diğer istekli Everest Madencilik İnşaat Nakliyat Sanayi Ticaret A.Ş'nin itirazen şikayet başvurusu üzerine tesis edilen dava konusu 25/10/2023 tarih ve 2023/UY.I-1351 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının 2. bendinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ortaklık yapısı ve yönetimdeki kişilere ilişkin beyanlarının EKAP üzerinden yüklemiş olduğu pay defteri ile uyumlu olduğu, ancak dayanak teşkil etmesi gereken Yönetim Kurulu Kararının EKAP sistemine eklenmediği gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, davacı tarafından da, ortaklık yapısına ilişkin bilgiler pay defterinde yazıldığı için pay defterinin sunulmasının yeterli olduğu, pay defterinin de EKAP’a kaydedilmiş olduğu, ayrıca Yönetim Kurulu Kararı alınması hususunun Türk Ticaret Kanununda yeri olmadığı, pay defterinin Genel Kurul Kararı ile Ticaret Sicili bilgilerinden teyit edildiği, EKAP’a kaydedilmiş pay defterinden ortaklık oranları ve ortaklık bilgilerinin temini ve teyid edilmesi suretiyle ihalenin sonuçlandırılabileceği belirtilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka aykırı olduğu iddiasıyla dava konusu Kurul Kararının iptali istenilmektedir. Yukarıda açıklaması yer alan düzenlemelerden görüleceği üzere, ihalelere katılacak gerçek ve tüzel kişilerin EKAP’a kayıt olmalarının gerektiği, EKAP’a kayıt işlemi sonucunda Kurum ile gerçek ve tüzel kişiler arasında bir protokol düzenleneceği, protokol ekinde mevzuatta sayılan bilgi ve belgelerin sunulması gerektiği, vergi kimlik numarası dışında protokolde yer alan bilgilerdeki değişikliklerin EKAP üzerinden güncelleme yapılmak suretiyle Kurum'a bildirileceği, ancak, protokol ekinde yer alan belgelerde değişiklik olması hâlinde, yeni belgelerin meydana gelen değişikliği takip eden on beş gün içerisinde Kurum'a sunulacağı; EKAP’a kayıtlı olan tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adını EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemelerinin zorunlu olduğu, bu kişilerin yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verilerinin esas alınacağı, ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının da taranarak EKAP’a yükleneceği, EKAP’a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerektiği, EKAP’a kayıtlı gerçek veya tüzel kişiler tarafından, söz konusu bilgilerde değişiklik yapılmasının gerektiği hâllerde bu değişikliklerin, en geç değişiklik tarihini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde, ancak her durumda son başvuru veya ihale tarihinden önce, son başvuru veya ihale tarihinden sonra gerçekleşen değişikliklerin sözleşme imzalanmadan önce güncellenerek EKAP’a kaydedilmesinin zorunlu olduğu açıktır. Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin EKAP üzerinden yapılan sorgulamada pay defteri içinde ortaklık yapısına ilişkin ortaklık oranları belirtilmişse de, bu durumu tevsik eden ve pay defterinin dayanağı olan Yönetim Kurulu Karar Defterinin ilgili kısımlarının EKAP’a yüklenmediği, Yönetim Kurulu Kararı yerine 5.12.2022 tarihli Olağanüstü Genel Kurul Toplantı Tutanağı ve ekinde yer alan tadil metninin eklendiği, dolayısıyla bilgi eksikliğinin değil, belge eksikliğinin bulunduğu görülmekte olup, aksi bir yorumun 4734 sayılı Yasanın 5. maddesinde sayılan ihalelerdeki saydamlığın, rekabetin sağlanması ve idarenin güvenilirliği ilkelerine aykırı sonuçlar doğuracağı anlaşıldığından, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu Kurul Kararında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Dairesi Başkanlığı'nca 12/07/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen Aydın-Nazilli-Yenipazar Tarla İçi Kapalı (Borulu) Drenaj ve TİGH Projesi" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan düzeltici işlem belirlenmesine dair 25/10/2023 tarih ve 2023/UY.I-1351 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının 2. iddia yönünden ve bu Kurul kararının 2. iddia yönünden dayanağı olduğu ileri sürülen Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinin iptali istemiyle açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ : Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 12/07/2023 tarihinde açık ihale usulüyle "Aydın Nazilli-Yenipazar Tarla İçi Kapalı (Borulu) Drenaj ve Tigh Projesi" ihalesi gerçekleştirilmiş, anılan ihale davacı şirketin uhdesinde kalmış, ihaleye istekli olarak katılan ... Madencilik İnşaat Nakliye Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikeyet başvurusu üzerine 25/10/2023 tarih ve 2023/UY.I-1351 sayılı Kurul kararı ile davacı şirketin teklifinin, "EKAP'a yüklenen pay defterine dayanak teşkil etmesi gereken yönetim kurulu kararının EKAP sistemine eklenmemesi" nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir. Bunun üzerine anılan Kurul kararı (2. iddia yönünden) ile dayanağı Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İNCELEME VE GEREKÇE: İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. (...) Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun'un ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulur. (...)" kuralına; aynı Kanun'un Ek 1. maddesinde ise, "Bu Kanun'un 13'üncü maddesi saklı kalmak üzere bu Kanun'da veya diğer kanunlarla bu Kanun'dan istisna edilenler ile doğrudan teminle yapılanlar da dâhil olmak üzere, her türlü mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin alım, ihale ve sözleşme süreçlerine ilişkin olarak; yaklaşık maliyetin ve dokümanların hazırlanması, ilanların yayımlanması, tekliflerin veya yeterlik başvurularının sunulması ve değerlendirilmesi, ihalelerin sonuçlandırılması, sözleşmelerin imzalanması, sonuç bildirimi, hakedişlerin düzenlenmesi gibi her türlü işlem, onay, bildirim ve tebligatlar ile şikayet ve itirazen şikayet başvuruları kısmen veya tamamen Kurum tarafından kurulan ve işletilen Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebilir. Kurum, EKAP’ın kurulması ve işletilmesine, birinci fıkra kapsamında yapılacak işlemlere, alım, ihale ve sözleşme süreçlerinde elektronik araçların kullanımına ilişkin usul ve esaslar ile EKAP üzerinden yapılması zorunlu işlemleri belirlemeye yetkilidir. (...)" kuralına yer verilmiştir. 25/02/2011 tarih ve 27857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanun'a göre yapacakları ihalelerin kısmen veya tamamen Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu belirtilmiş; anılan Yönetmelikte 20/06/2021 tarihinde yapılan değişiklik ile Yönetmeliğin "Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP'a kaydı" başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrası "EKAP’a kayıtlı olan; gerçek kişilerin kendileri ile vekil veya temsilcilerine; tüzel kişilerin kendileri, ilgisine göre, ortakları ve ortaklık oranları (halka arz edilen hisseler hariç)/üyeleri/kurucuları, teklif veya başvuru mektubu ya da sözleşme imzalamaya ve sözleşmenin yürütülmesi konusunda tüzel kişiliği temsile yetkili yönetimindeki görevliler ile vekil veya temsilcilerine ilişkin aşağıda yer alan bilgileri EKAP’a kaydetmeleri ve son başvuru veya ihale tarihinden ve sözleşme imzalamadan önce güncellemeleri zorunludur. Bu kişilerin; a) Gerçek kişi olması halinde adı, soyadı ve T.C. kimlik numarası ile varsa işletme adı ve ticaret unvanı, b) Tüzel kişi olması halinde ticaret unvanı, vergi kimlik numarası ile varsa işletme adı. Tüzel kişilerde; yönetimdeki görevliler ile ilgisine göre, ortaklar ve ortaklık oranlarına (halka arz edilen hisseler hariç)/üyelere/kuruculara ilişkin kayıt kapsamında ticaret sicil verileri esas alınır. Ayrıca anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları; şirket niteliğinde olmayan tüzel kişilerde ise üyelerin veya kurucuların kaydı kapsamında Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerinde yer almayan bilgileri içeren belgelerin ilgili kısımları da taranarak EKAP’a yüklenir. Yabancı aday/istekliler tarafından bu fıkrada istenen bilgi ve belgelerin beyan edilmesi/yüklenmesi bakımından, ilgili ülke mevzuatındaki karşılıkları esas alınır." şeklinde düzenlenmiş, anılan değişiklik 20/07/2021 tarihi itibarıyla yürürlüğe girmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 499. maddesinde, "(1) Şirket, senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, unvan ve adresleriyle, pay defterine kaydeder. (2) Payın usulüne uygun olarak devredildiği veya üzerinde intifa hakkı kurulduğu ispat edilmediği sürece, devralan ve intifa hakkı sahibi pay defterine yazılamaz. (3) Şirket, kaydın yapıldığını pay senedine işaret eder. (4) Şirketle ilişkilerde, sadece pay defterinde kayıtlı bulunan kimse pay sahibi ve intifa hakkı sahibi olarak kabul edilir. (5) Merkezî Kayıt Kuruluşu tarafından kayden takibi yapılan nama yazılı paylara ilişkin Sermaye Piyasası Kanunu hükümleri ile ilgili diğer düzenlemeler saklıdır." kuralı yer almış; aynı Kanun'un 365. maddesinde anonim şirketin yönetim kurulu tarafından yönetileceği ve temsil olunacağı belirtilmiş; Kanun'un 375. maddesinde pay, yönetim kurulu karar ve genel kurul toplantı ve müzakere defterlerinin tutulmasının yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez görev ve yetkileri arasında bulunduğu ifade edilmiştir. Aynı Kanun'un 390. maddesinin 5. fıkrasında ise, yönetim kurulu kararlarının geçerliliğinin yazılıp imza edilmiş olmalarına bağlı olduğu kural altına alınmıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin "Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP'a kaydı" başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinin iptali istemi yönünden; Aktarılan mevzuat kurallarından Kamu İhale Kurumu'na 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun uygulanmasına yönelik olarak düzenleyici işlem tesis etme yetkisi verildiği, bu doğrultuda Kurum'un yönetmelikler ve tebliğler çıkarmaya yetkili olduğunun belirtildiği, söz konusu yetki kapsamında Kamu İhale Kurumu tarafından Kamu İhale Kanunu'na göre yapılacak ihalelerin kısmen veya tamamen Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden gerçekleştirilmesine ilişkin usul ve esasları düzenlemek amacıyla Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin hazırlandığı ve 25/02/2011 tarihli, 27857 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği, anılan Yönetmeliğin 7. maddesine 20/06/2021 tarihinde yapılan değişiklik ile eklenen 5. fıkrasında ise anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında, beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP’a yükleneceği hususunun kurala bağlandığı anlaşılmaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu uyarınca şirketin senede bağlanmamış pay ve nama yazılı pay senedi sahipleriyle, intifa hakkı sahiplerini, ad, soyad, ünvan ve adresleriyle pay defterine kaydedeceği, anonim şirketlerin yönetim ve temsilinin yönetim kuruluna ait olduğu, pay defteri ile yönetim kurulu karar defteri gibi şirkete ait defterlerin tutulmasının da yönetim kurulunun devredilemez ve vazgeçilemez yetkileri arasında bulunduğu, yine yönetim kurulu kararlarının geçerliliğinin yazılı şekilde yapılmasına ve imza edilmiş olmasına bağlandığı hususları bir arada değerlendirildiğinde anonim şirketlerde pay defterindeki kayıtların şirketin yönetim ve temsil konusundaki yetkili organı olan yönetim kurulu tarafından yapılması gerektiği, bu şekilde pay defterindeki kayıtların yönetim kurulu kararı ile doğrulanarak ihalelere girecek isteklilerin ortaklık durumunun net bir şekilde ortaya koyulması amacıyla dava konusu Yönetmelik düzenlemesinin yapıldığı açıktır. Davacı tarafından her ne kadar ortaklık durumuna ilişkin bilgilerin pay defteri ile birlikte Ticaret Sicili Gazetesi'nden de teyit edilebileceği iddia edilmekte ise de, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na göre anonim şirketlerde hisse devrinin kural olarak tescilinin zorunlu olmadığı, yalnızca şirketin pay sahibi sayısının bire düşmesi halinde şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunun tescil ve ilan edileceği, dolayısıyla Ticaret Sicili Gazetesi'nde yer alan bilgilerin anonim şirketin son ortaklık durumuna dair bilgileri içermeyebileceği dikkate alındığında, şirketin ortaklık bilgilerinin her durumda Ticaret Sicili Gazetesi'nden de teyit edilebilmesinin mümkün olmadığı açıktır. Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, ihale sürecinin şeffaf ve güvenilir bir şekilde yürütülebilmesi, ihaledeki yasak fiil ve davranışların engellenebilmesi için şirketlerin ortaklık durumunun doğru bir şekilde tespiti önemli olduğundan, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin dava konusu "Gerçek ve tüzel kişilerin EKAP'a kaydı" başlıklı 7. maddesinin 5. fıkrasındaki "...ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımları" ibaresinde hukuka aykırılık görülmemiştir. Kamu İhale Kurulu'nun 25/10/2023 tarih ve 2023/UY.I-1351 sayılı kararı yönünden; Dosya incelendiğinde, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Arazi Toplulaştırma ve Tarla İçi Geliştirme Hizmetleri Dairesi Başkanlığı tarafından 12/07/2023 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen "Aydın Nazilli-Yenipazar Tarla İçi Kapalı (Borulu) Drenaj ve Tigh Projesi" ihalesinin davacı şirketin uhdesinde kaldığı, ihaleye katılan başka bir şirket tarafından Kamu İhale Kurumu'na yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kurulun dava konusu kararıyla, davacı şirketin EKAP'a yüklediği pay defterinde yer alan ortaklık oranlarını tevsik eden yönetim kurulu kararının EKAP'a yüklenmediği, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterinin dayanağının olmadığından bahisle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine kararı verildiği, ilgili mevzuat uyarınca, anonim şirketlerde (tek ortaklı şirketler hariç) ortaklar ve ortaklık oranlarının kaydı kapsamında beyan edilen kişilere ilişkin pay defteri ile dayanağı yönetim kurulu karar defterinin ilgili kısımlarının taranarak EKAP'a yükleneceği, bu madde kapsamında EKAP'a kaydedilen bilgilerin eksiksiz, doğru ve güncel olması gerektiği, davacı şirket tarafından sunulan yeterlik bilgileri tablosunda şirketin iki ortaktan oluştuğu, ortaklardan ...'nun %51, ...'in ise %49 oranında hissedar olduğu, idare tarafından tüzel kişiliğin ortaklık yapısına ilişkin olarak yapılan sorgulama neticesinde, şirket ortağı ... ve ...'e ait ortaklık oranını gösteren pay defterinin sunulduğu ancak pay defterli ekinde şirket ortaklarına ait ortaklık oranlarını gösteren yönetim kurulu kararının yer almadığı, dolayısıyla ortaklar ve ortaklık oranlarına ilişkin pay defterinin dayanağının olmadığı, tüzel kişiliğin ortaklık yapısını tevsik etmek üzere gerekli belgelerin EKAP’a yüklenmesine ilişkin sorumluluğun isteklilerde olduğu, davacının da dahil olduğu iş ortaklığı tarafından pay defterine dayanak yönetim kurulu karar defterinin ilgili sayfalarının EKAP’a yüklenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında 2. iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. DAVANIN REDDİNE, 2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam ...-TL yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 3. Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 4. Posta gideri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra davacıya iadesine, 5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendi uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 07/11/2024 tarihinde düzenleyici işlem yönünden oybirliği, bireysel işlem yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Kişilerin haklarını kullanabilmeleri için öncelikle bu hakların neler olduğunu ve bunları ne şekilde kullanabileceklerini bilmeleri gerekir. Vatandaşa yasal mevzuatla tanınan hakların ve yüklenen yükümlülüklerin neler olduğunun sarîh bir şekilde gösterilmesi ve açıklanması da hukuk devletinin bir gereğidir. İdarenin eksik ve yanlış açıklamalarla sebep olduğu hatalı bilginin ve bu şekilde yol açtığı kamu kusurunun yükü ve cezası vatandaşa yüklenemez. 4734 sayılı Kanun'un "Temel İlkeler" başlıklı 5. maddesinde, idarelerin bu Kanun'a göre yapacağı ihalelerde saydamlık ve rekabeti sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu yükümlülük, aday, istekli veya istekli olabileceklerin kimlerle, hangi şartlarda ve ne şekilde rekabet edeceklerini öngörebilir durumda ve sürprizlere kapalı olmalarını da gerektirir. İhale dokümanı bir nev'i ihalenin anayasası mahiyetinde olup, tüm ihale süreci bu metinler doğrultusunda yürütülmektedir. Hâl böyleyken, söz konusu dokümanların ihale sürecinin ve sonraki aşamaların nasıl işleyeceğine ilişkin hiçbir gri veya muğlak alan bırakmayacak şekilde açık, anlaşılır ve net kurallar içermesi gerektiği de açıktır. Bu anlamda, ihaleye katılım için gerekli olan belgelerin neler olduğu hususunun da yasal mevzuatı en iyi şekilde bilmesi gereken idare tarafından ilgili ihale dokümanına açık bir şekilde dercedilmesi gerektiği izâhtan vârestedir. Dava dosyası incelendiğinde, İdari Şartname'nin 7.1. maddesinde, ortaklık bilgilerinin EKAP üzerinden temin edileceği belirtilmiş ise de, pay defterinin ekinde sunulması gereken belgelere ilişkin açık bir direktifin bulunmadığı görülmektedir. Davacının da pay defterinin EKAP'a yüklü olduğu, ortaklık yapısının ve oranlarının buradan açıkça görülebildiği, oysa dava konusu Kurul kararında ihale dokümanında belirtilmeyen bir koşulun arandığı ve pay defteri ekinde ortaklık yapısına ilişkin yönetim kurulu kararının ibraz edilmediği gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmektedir. Kamu ihalelerine iştirak eden ve bu alanda tecrübesi bulunan gerçek ve tüzel kişilerin ihale mevzuatına belli bir düzeye kadar vâkıf olmaları gerektiği açıktır. Ancak, hukukçuların dahî uzun fikir teatîleri ile ancak sonuçlandırabildikleri ve hatta çözümlemekte kimi zaman acze düştükleri hususların aday, istekli ve istekli olabilecek kişiler tarafından bir çırpıda çözülmesini beklemek hak ve adalet duyguları ile bağdaşmamaktadır. İsteklilerden beklenen yüksek hukukçu olmaları değil, yalnızca mesleklerinin icrası için gereken makûl bir hukuk bilgisine sahip olmalarıdır. İhale süreçlerinin usulüne uygun yürümesi ve herhangi bir hak kaybının oluşmaması da idarenin açık, net ve anlaşılır bir kurallar bütününü teşekkül ettirmesine bağlıdır. Olayda, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nde 20/06/2021 tarihinde yapılan bir değişikliğin getirdiği yükümlülük İdari Şartname'ye dercedilmediğinden, konu hakkında bilgi sahibi olmayan davacının bu yükümlülüğü yerine getirmediği ve Kurul kararı ile iş ortaklığının değerlendirme dışı bırakıldığı, söz konusu durumun temelde idarenin ihale dokümanında yeterli açıklamayı yapmamış olmasından kaynaklandığı, dokümandaki söz konusu eksik belirlemenin rekabet imkânlarını kısıtlamanın yanı sıra, isteklilerin de mağduriyetine sebep olduğu anlaşılmaktadır. Netice itibarıyla, davacının ihale dokümanında belirtilen koşullara uygun olarak teklifini sunduğu, sunulan belgelerden ortaklık oranlarının açık şekilde anlaşılabildiği, Kurul kararı ile davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hem rekabet, hem de saydamlık ilkelerini ihlâl ettiği, ihale dokümanında hiçbir şekilde belirtilmemiş bir yükümlülüğün isteklilerce derin bir hukukî mütalaa ile keşfedilip yerine getirilmesini beklemenin hakkaniyet duygusuna aykırı olduğu dikkate alındığında, dava konusu Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının ilgili kısmında hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu Kurul kararının 2. iddia yönünden iptaline karar verilmesi gerektiği oyuyla kararın bu kısmına katılmıyorum.