Danıştay Dava Dairesi · E. 2023/3498 · K. 2024/3585

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3498 E.  ,  2024/3585 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2023/3498 Karar No:2024/3585 TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : 1- ... Taşımacılık Sınır Ticareti İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. 2- ... - ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Maltepe Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle 24/06/2020 tarihinde gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı "123 Gün Süreli Çevre Temizliği İşi İçin Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alım İşi" ihalesine katılan davacı şirket ve ortaklarının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentleri uyarınca 1 (bir) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 22/10/2022 tarih ve 31991 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dava konusu ihaleye ... Sanayi Dış Ticaret Limited Şirketi (...), ... Sanayi ve Dış Ticaret Limited Şirketi (...), ... Turizm Taşımacılık İnşaat Petrol Ürünlüri ve Hizmet Taahhüt Sanayi Dış Ticaret Limited Şirketi (...), ... Turizm Nakliye Taşımacılık Otomotiv Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile davacı şirketin davet edildiği, 25/06/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin ... şirketinin uhdesinde kaldığı, ... şirketinin sunduğu teklif mektubu ve diğer belgelerin, şirketin tek ortağı ve yasal temsilcisi ...'nın vekili olan ... tarafından imzalandığı, ayrıca şirketin henüz ihaleye davet edilmeden ve ihale dokümanını indirmeden geçici teminat mektubu için bankaya başvuru yaptığı; ... şirketinin teklif mektubu ve diğer belgelerinin, ... şirketinin sigortalı çalışanı olan ... tarafından şirket yetkilisi sıfatıyla imzalandığı; davacı şirketin ihale komisyonuna sunmuş olduğu 270.000,00-TL tutarındaki geçici teminat mektubunun yine ... şirketinin sigortalı işçisi olan ... tarafından bankadan teslim alındığı; ... şirketinin ihaleye iş deneyim belgesi olarak sunduğu sözleşmenin karşı tarafında bulunan şirketin sahibinin ...'nın annesi ... olduğu, ... ve ...'in ... şirketi adına noter vekaletinin bulunduğu, ... şirketi ile ... şirketinin devamlılık arz eden pazarlık ihalelerinde dönem dönem aynı IP numarasını kullandıkları, söz konusu fiil ve davranışların 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerindeki yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilmesi neticesinde davacı şirket ve ortakları hakkında yasaklama kararı verildiği; Bu durumda, dava konusu ihaleye katılan şirket yetkilileri arasında şahsi ilişkilerin bulunduğu, ihalenin üzerinde bırakıldığı şirketin sigortalı çalışanının davacı şirkete ait geçici teminat mektubunu bankadan teslim aldığı, dolayısıyla davacı şirketin ihaledeki rekabeti ve ihale kararını etkileyebilecek davranışlarda bulunduğu, bu nedenle 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesine aykırı davranışta bulunan davacı şirket ve ortakları hakkında aynı Kanun'un 58. maddesi gereğince tüm kamu ihalelerinden yasaklama kararı alınması gerektiği anlaşıldığından, bu yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacılar tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, yasaklama kararının 24/12/2021 tarihli müfettişlik raporuna dayandığı, anılan raporda, Maltepe Belediyesinin incelenen 11 ihalesinin hep aynı şirketler (... ile ... şirketleri) üzerine kaldığı ve bu şirketler arasında organik bağın olduğu tespitlerine yer verildiği, bunun üzerine raporun gereğinin yapılmasının idareden istendiği, tespit tarihinden çok sonra dava konusu işlemin tesis edildiği, yasaklama kararının mevzuatta düzenlenen 45 günlük hak düşürücü süre içerisinde alınmadığı, Maltepe Belediye Başkanlığının ihalesinde geçici teminat mektubunun bir başka kişi tarafından bankadan alınmasının yasaklama kararı alınmasını gerektirmediği, ihalede rekabeti engelleyici bir eyleminin bulunmadığı, ihaleye sunulan teklif tutarı 8.603.003.50-TL iken teklife karşılık gelen %3 geçici teminat tutarı 258.000,00-TL olmasına rağmen bankadan 3. kişinin aldığı teminat mektubunun tutarının 270.000,00-TL olduğu, bu haliyle ihale teklif bedelinin gizliliğinin ihlal edilmediği, kendileri ile diğer istekliler arasındaki bağlantıya dair herhangi bir iletişim tespiti yapılmadığı, ihale mevzuatında banka teminat mektuplarının gizliliğine ilişkin herhangi düzenlemenin olmadığı, buna bağlı olarak da teminat mektuplarının 3. bir kişi tarafından bankadan alınması veya teminat mektubundaki tutarın üçüncü kişiler tarafından bilinmemesi gerektiğine ilişkin de bir düzenlemenin bulunmadığı, 4734 sayılı Kanun'da gizli kalması gereken bilgilerin ve yasak fiillerin açıkça düzenlendiği, idari yaptırımların mutlak olarak hukuki dayanaklarının bulunması gerektiği, kıyas yoluyla benzer fiiller için idari yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olacağı, sadece bu ihaleye katıldıkları, müfettiş raporunda belirtilen diğer ihalelere katılmadıkları, şirketin merkezinin Van ili olduğu, Ankara ilinde de bir şubelerinin bulunduğu, idarenin akşam saatlerinde yaptığı ihaleye davet neticesinde, ertesi gün saat 13:00'te gerçekleştirilecek ihaleye katılımın sağlanabilmesi için şirketlerinin çalışmakta olduğu bankanın Van şubesine ihalenin yapıldığı 24/06/2020 tarihinde saat 09:47'de geçici teminat hazırlanması hususunda müracaatta bulunulduğu, ihale, İstanbul ili, Maltepe ilçesinde saat 13:00'te yapılacağından, geçici teminat mektubunun bankanın İstanbul'da bulunan uygun bir şubesinden, şirketçe görevlendirilecek bir kişiye verilmesi hususunda bankaya talimat verildiği, daha önceden tanışılan ve sektörde de çalıştığı bilinen ve İstanbul'da ikamet eden bir kişiden, sadece teminat mektubunun bankadan teslim alınarak kendilerine ulaştırılmasının istenildiği, söz konusu kişinin aynı ihaleye istekli olarak katılan bir başka şirketin son iki yıldır çalışanı olduğu hususunun bilinmediği, isteklilerin verecekleri geçici teminat miktarının kesin teminatın aksine belirli (kesin) olmadığı, kesin teminatın ihale bedelinin %6'sı, geçici teminatın ise teklif bedelinin %3'ünden az olmamak üzere belirsiz bir tutar olduğu, dolayısıyla bir isteklinin geçici teminat tutarının bir başka istekli tarafından öğrenilmesinin hiçbir surette teklif tutarının da öğrenilmiş olduğu anlamına gelmeyeceği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, 23/01/2024 tarihli ara kararının cevabının geldiği görülerek, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Maltepe Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğünce, 4734 sayılı Kanun'un 21/b maddesi uyarınca pazarlık usulüyle 24/06/2020 tarihinde gerçekleştirilen "123 Gün Süreli Çevre Temizliği İşi İçin Araç ve İş Makinesi Kiralama Hizmet Alım İşi" ihalesine davacı ile birlikte 5 firma davet edilmiş, 25/06/2020 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihale ... şirketi üzerinde bırakılmıştır. Maltepe Belediye Başkanlığı tarafından ihalesi gerçekleştirilen 11 adet hizmet alımı ihalesinin belirli firma ve şahıslar üzerinde bırakılması üzerine yapılan araştırma sonucu hazırlanan müfettiş raporuna istinaden davacı şirket ve ortaklarının 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduklarından bahisle 1 (bir) süreyle tüm kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına karar verilmiş, bunun üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak (...) d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek (...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazete'de yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür." kurallarına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1- Davacılardan ... Sınır Ticareti İthalat İhracat Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'nin (...) temyiz istemi yönünden; Bölge İdare Mahkemesi kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın ...'a ilişkin kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. 2. Davacılardan ... ile ...'in temyiz istemleri yönünden; Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (d) bentlerinde sayılan rekabeti ve ihale kararını etkileyici yasak fiil veya davranışlarda bulunan kimseler hakkında, fiil veya davranışın özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin sermaye şirketi olması halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortakları hakkında da yasaklama kararı verileceği açıktır. Uyuşmazlıkta, dava konusu ihalenin de içinde yer aldığı ihalelere katılan firma ve şahıslar hakkında, yapılan araştırmada ihale kararını ve sonucunu etkileyecek usulsüz davranışların tespit edildiği, davacı şirketin de dava konusu ihalede 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinde sayılan rekabeti ve ihale kararını etkileyici yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun açık olduğu, davacı şirketin sermaye şirketi olması nedeniyle şirketle birlikte şirketin iki ortağının da ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verildiği, fiil tarihi itibarıyla davacı şirketin ortakları ve bu ortakların pay oranlarına bakıldığında sermaye şirketi olan davacı şirketin 2 ortağının bulunduğu ve bu ortakların ortaklık durumunun %50+%50 olarak belirlendiği görülmektedir. Bu durumda, yasaklanan tüzel kişinin sermaye şirketi olması halinde şirketle birlikte şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ya da tüzel kişilerin de yasaklanabileceği, somut olayda ise davacı şirketin ortaklarından her ikisi de şirketin sermayesine eşit oranda (%50) sahip olduğundan haklarında yasaklama kararı verilemeyeceği, davacı şirket hakkında verilen yasaklama kararında hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte davacı şirket ortakları hakkında tesis edilen yasaklama kararında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının ... ve ...'e ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının ...'ın temyiz isteminin reddine; 2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının dava konusu işlemin ...'a kısmı yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından kararın bu kısmının ONANMASINA; 3. Davacılardan ... ve ...'in temyiz isteminin kabulüne; 4. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin ... ve ...'e ilişkin kısmı yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun reddine dair kısmının, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 5. Kullanılmayan ...-TL yürütmenin durdurulması harcının istemi halinde davacılara iadesine, 6. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 30/09/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.