Danıştay Dava Dairesi · E. 2023/4408 · K. 2024/6701

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/4408 E.  ,  2024/6701 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2023/4408 Karar No : 2024/6701 TEMYİZ EDENLER :1-(DAVACI) ... Holding Anonim Şirketi VEKİLİ : Av. ... 2- (DAVALI) ... Defterdarlığı-... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının, taraflarca temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem:Davacı adına, iştiraklarına örtülü sermaye kapsamında kullandırdığı borç karşılığında elde ettiği faiz geliri ile iştiraki olan şirketin sermaye azaltması nedeniyle iştirakine ait hisse senetlerinin aktifinden çıkarması dolayısıyla elde ettiği geliri iştirak kazancı istisnası olarak beyan ettiğinden bahisle düzenlenen ... tarih ve ... vergi inceleme raporu uyarınca 2018 kurumlar vergi beyannamesinde gelecek yıla devreden cari yıl zararının 533.275.728,23.-TL olarak dikkate alınmak suretiyle azaltılması işlemi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 352/1-3 uyarınca kesilen usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:...Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu işlemin, davacının iştiraklarına örtülü sermaye kapsamında kullandırdığı borç karşılığında elde ettiği faiz gelirinden kaynaklanan kısmı yönünden olayda davacının iştiraklarına örtülü sermaye kapsamında kullandırdığı borçlar nedeniyle elde ettiği faiz gelirlerinin, iştirak edilen şirketler tarafından kanunen kabul edilmeyen gider olarak kurum kazancına eklendiği, ancak dönem zararı ve/veya geçmiş yıl zararlarının mahsubu nedeniyle kurumlar vergisi hesaplanmadığının görüldüğü, örtülü sermaye kullanımı durumunda, borç alan ve borç veren kurumlar için iki ayrı vergilendirme doğacağı, ancak bazı durumlarda her iki kurum tarafından vergilendirme sonucu iki ayrı vergi ödemeye istisna getirilmiş olduğu, istisnanın uygulanması açısından kanun koyucu "tarh" edilen verginin "kesinleşmesi" ve "ödenmesi" koşulunu öngördüğü, geçmiş yıl zarar ve devreden mali yıl zarar beyanında kanunen kabul edilmeyen gider olarak beyana eklenen faiz giderinin matraha ilavesinin vergilendirme açısından bir anlam ifade etmeyeceği gibi sonraki hesap dönemleri açısından da vergilendirmeye etkisinin bulunmadığı, kaldı ki Kurumlar Vergisi Kanunu'nun aradığı kesinleşme şartının bir sonraki dönem için kar beyan edilip edilmeyeceğinin, istisna bakımından "müeccel" bir alacak araştırmasına izin vermeyeceği, Kanundaki "tarh" deyiminin mükellef beyanı üzerine tarh ve tahakkukun aynı anda gerçekleştiği net bir vergiyi ifade ettiğinin açık olduğu, zira Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 12/7. maddesinin son cümlesinde sıralama olarak "kesinleşme" ve sonrasında "ödeme" ye yer verildiği, oysa, re'sen, ikmalen veya idarece tarh edilen vergilerde ödeme, kesinleşmeden önce olabilmekle beraber, sadece mükellefin kendi iradesiyle (ihtirazi kayıt yoksa) yaptığı beyan üzerine verginin tarh, tahakkuk ve kesinleşmesi aynı anda gerçekleşmekte olduğu, borç alan ilişkili şirket bakımından, devreden zarar nedeniyle bir tarh/tahakkuk işlemine dönüşmeyen faiz giderinin, borç veren şirket bakımından örtülü sermaye yönüyle elde edilen beyan ve vergilendirmeyi gerektiren ve istisna şartlarından yararlandırılması mümkün olmayan bir vergilendirme işlemi olduğu sabit olduğundan faiz geliri elde ettiği açık olan davacının, borç alan açısından verginin ödenememesi nedeniyle bu tutarların iştirak kazancı istisnasından çıkarılarak devreden zararın azaltılmasına ilişkin işlemin bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı; dava konusu işlemin iştiraki olan şirketin sermaye azaltması nedeniyle iştirakine ait hisse senetlerinin aktifinden çıkarması sonucunda elde ettiği gelirden kaynaklanan kısmı yönünden, davacı şirketin Marmara Tersanesinde bulunan %28,1 oranındaki hisse senetlerinin, yıllar içinde gerek satın alma gerekse varlık barışı kapsamında tersane tarafından sermayeye eklenen tutarların, şirketin sermaye azaltımı yapması ve davacı şirketin bazı hisselerini iptal ederek, diğer ortaklara dağıtması sonucunda davacının "242- iştirakler hesabı"ndan çıkarılan 10.418.512,75 TL sonrası kalan 5.346.288,18 TL'nin "541-iştiraklardan temettü gelirleri" hesabına kaydedilmesi ve kurumlar vergisi istisnası kapsamında beyanının vergi mevzuatına aykırı olduğu gerekçesiyle bu tutarın inceleme elemanı tarafından iştirak kazançları istisnasından çıkarılarak, devreden zarar tutarının bu tutar kadar azaltılması işlemi tesis edilmiş ise de, Türk Ticaret Kanunu'nun 473 ve 475. maddesi kapsamında alınan sermaye azaltımı kararları alacaklıları zarara uğratmamak adına ortaklar genel kurulunca alınıp ilan edilir ve hangi sermaye unsurunun azaltıma konu edileceği sermaye azaltımına karar veren kurumlar vergisi mevzuatında düzenlenmemiş olup, Türk Ticaret Kanunu hükümleri bu konuda karar verme yetkisini zarar azaltımı yapan kurumun organlarına bıraktığı, şirketin zarar etmediği müddetçe alacaklılardan biri olan vergi idaresinin bu şirket yerine hisse senetlerinden elde edilen geliri "541- İştiraklerden Temmettü Gelirleri"ne kaydeden davacı kurumun bu gelirini yorum yoluyla, vergi mevzuatında düzenlenmeyen bir alanda, iştirak kazançları olarak değerlendirmeme gibi bir yöntemi seçmesi mümkün olmadığı, Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 5/1-a)1. maddesinin genel bir ifade olarak "tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun sermayesine katılımlardan elde edilen kazançlar" gibi daha kapsayıcı bir ifadeye yer verildiği, fiili gerçekliğin kar payı dağıtımı olması durumunda, sermaye azaltımı sonucunda kar payı dağıtan kurumun, Türk Ticaret Kanunu'nun 473-475. maddesindeki prosedürü işleterek ticaret sicil gazetesinde alacaklılara yönelik yaptığı duyurunun da kar payı dağıtım iradesini ortaya koyduğu, tüm bu nedenler uyarınca; "Tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun sermayesine katılımlarından elde ettikleri kazançlar" hükmüne tabi olduğu anlaşılan 5.346.288, 18 TL'nin kazancın iştirak kazancı istisnasından çıkarılarak, devreden zararı bu tutar kadar azaltılmasına ilişkin işlemin bu kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı; usulsüzlük cezası yönünden ise, davacının hukuka aykırı bulunan faiz gelirini iştirak kazancı istisnasından yararlandırma fiili vergi incelemesinde defter, belge ve kayıtlardan tespit edildiği ve harici bir incelemeye gerek duyulmadan ortaya konulduğu, incelemede davacıya atfedilen fiilin yorum yoluyla elde edilmesi ve kayıtların usulsüzlüğü ile bir ilişkisi kurulamaması karşısında, kesilen usulsüzlük cezasında hukuka uyarlık bulunmadığı; gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine, dava konusu işlemin iştiraki olan şirketin sermaye azaltması nedeniyle iştirakine ait hisse senetlerinin aktifinden çıkarması sonucunda elde ettiği gelirden kaynaklanan kısmı ile usulsüzlük cezasının kaldırılmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusuna konu Vergi Mahkemesi Kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve taraflarca ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek istinaf başvurularının reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI: DAVACININ İDDİALARI:Örtülü sermaye kullanan ilişkili şirketlerin örtülü sermaye faizini kanunen kabul edilmeyen gider olarak dönem kazancının tespitinde dikkate aldıkları, ilişkili şirketlerde vergi matrahının oluşmamasının anılan faiz tutarının iştirak kazancı istisnası kapsamında kurumlar vergisinden müstesna tutulmasına engel olmadığı, örtülü sermaye kullanan şirketlerin zarar etmesinin vergi mevzuatı yönünden kar dağıtmış sayılmasına engel olmadığı, zarar halinde de düzeltmenin yapılmasına yasal bir engel bulunmadığı, emsal kararların bu doğrultuda olduğu, Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçe içermediği iddialarıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir. DAVALININ İDDİALARI: Davacı hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu ile yapılan tespitler uyarınca dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI: Davalı tarafından savunma verilmemiştir. Davacının savunması yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ:Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin davacının iştiraki olan şirketin sermaye azaltması nedeniyle iştirakine ait hisse senetlerinin aktifinden çıkarması sonucunda elde ettiği gelirin niteliği itibariyle vergiye tabi kurum kazancının tespitinde gelir unsuru olarak dikkate alınması söz konusu olamayacağından, bu kısma ilişkin hüküm fıkrası ile usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı nedenler ve gerekçesi hukuka uygun olup bu kısımlara ilişkin davalının temyiz isteminin reddi gerektiği; dava konusu işlemin davacının iştiraklarına örtülü sermaye kapsamında kullandırdığı borç karşılığında elde ettiği faiz gelirinden kaynaklanan kısma ilişkin hüküm fıkrasına yönelik davacının temyiz istemine gelince,Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 12.maddesinin değerlendirilmesinden, kuralda sayılan kişilerden temin edilerek işletmede kullanılan borç tutarının hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşması halinde borç veren ve bor alan arasında örtülü sermaye ilişkisinin kurulacağı, örtülü sermaye ilişkisinin varlığı halinde, örtülü sermayeyi kullanan kurumda mali karın oluşup oluşmadığı ile Türk Ticaret Kanununun kar payı dağıtımına ilişkin kuralları uyarınca dağıtılacak karın ve kar dağıtım kararının bulunup bulunmadığıyla ilişki kurulmaksızın örtülü sermayeyi kullanan kişinin örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç ödediği tutarların, hesap döneminin son günü itibarıyla dağıttığı kâr payı olarak kabul edileceği, kar payı dağıtımına esas kazanca isabet eden verginin borcu kullanan kişilerce ödenmesi/ödenmiş olması hallerinde borç verenin örtülü sermaye üzerinden elde ettiği geliri kurumlar vergisi beyannamesi veya kurumlar vergisi düzeltme beyannamesinde iştirak kazancı istisnası olarak beyan edilen gelirden düşebileceği, bu suretle kar payı dağıtımına esas kazancın işlem taraflarında mükerrer vergilendirilmesinin önlenmesinin amaçlanmış olduğu anlaşılmaktadır. Zira tam mükellef kurumlarca elde edilen kar payının kurumlar vergisinden istisna edilmesinin nedeni kar payı dağıtımına esas kazancın kar payı dağıtan kurum nezdinde vergilendirilmiş olmasıdır. Diğer taraftan, kar dağıtımına esas kazanca isabet eden vergiyi ödendikten sonra kar dağıtımı yapan mükellefler ile örtülü sermaye kullanması sonucunda kar dağıtımı yaptığı kanunen kabul edilen mükelleflerin dağıttığı kara esas kazanca isabet eden vergiyi ödememeleri halinde bu mükelleflerin aynı vergi döneminde aynı nispette vergi yükünü taşıdıklarından söz etmeye yasal imkan bulunmadığı gibi örtülü sermaye kullanması sonucunda kar dağıtımı yaptığı kanunen kabul edilen mükelleflerin dağıttığı kara esas kazanca isabet eden vergiyi ödemeden kar payı dağıttıklarının kabulü yolunda kanunda istisnai bir düzenleme de bulunmamakta, aksine kanunun amir hükmünde, örtülü sermaye üzerinden elde edilen kar payının iştirak kazancı istisnası olarak beyan edilen gelirden düşülebilmesi için kar payına esas kazanca isabet eden verginin ödenmesi şart koşulmaktadır. Bu durumda örtülü sermaye kullanan kişilerce örtülü sermaye üzerinden dağıtılan kar payının, bu kar payını elde eden tam mükellef kurumlarca iştirak kazancı istisnası olarak beyan edilen gelirden düşülebilmesi için örtülü sermaye kullanan mükelleflerin matrah oluşmasa dahi dağıttıkları kar payına esas kazanca isabet eden verginin tarhını sağlayacak şekilde işlem yapmaları ve tarh edilen vergiyi ödemeleri gerektiği sonucuna varılmaktadır. Diğer bir deyişle örtülü sermaye kullanan kurumların ticari işlemleri sonucunda matrahın oluşmaması halinde bu kurumların, dağıttıkları kar payına esas kazancı mali zararlarıyla ilişkilendirilmeksizin dağıtılan kar payına esas kazanç tutarı kadar matrah beyan etmeleri ve beyan edilen matrah üzerinden tarh edilen vergiyi kar payını dağıttıkları dönemlerde ödemeleri, gelecek yıla devreden cari yıl zararlarını ise müteakip yıllar kurumlar vergisi matrahının tespitinde dikkate almaları, kanuni bir zorunluluktur. Bu itibarla, örtülü sermaye ilişkisinin varlığı taraflar arasında ihtilafsız olan olayda, davacı tarafından örtülü sermaye üzerinden elde edilen faiz gelirinin iştirak kazancı istisnası olarak beyan edilen gelirden düşülebilmesi için kar payı dağıtan şirketlerce dağıtılan kara esas kazanca isabet eden verginin ödenmiş olması gerektiği, dosya kapsamından ise kar payı dağıttığı kabul edilen şirketlerin dağıtılan kara esas kazanç üzerinden vergiyi tarh ettirip ödemediğinin görüldüğü, dolayısıyla davacıya dağıtılan kara esas kazanca isabet eden verginin karı dağıtan şirketler tarafından ödenmemesi nedeniyle örtülü sermaye üzerinden alınan kar payının iştirak kazancı istisnası olarak beyan edilen gelirden düşülebilmesinin koşullarının uyuşmazlıkta oluşmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin bu kısmında ve davayı bu kısım yönünden reddeden Vergi mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davacının temyiz isteminin bu nedenlerle reddi gerektiği; düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: Duruşma istemi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu'nun 17/2. maddesi uyarınca uygun görülmeyerek işin esasına geçildi; İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY:Davacı adına, iştiraklarına örtülü sermaye kapsamında kullandırdığı borç karşılığında elde ettiği faiz geliri ile iştiraki olan şirketin sermaye azaltması nedeniyle iştirakine ait hisse senetlerinin aktifinden çıkarması dolayısıyla elde ettiği geliri iştirak kazancı istisnası olarak beyan ettiğinden bahisle düzenlenen... tarih ve ...vergi inceleme raporu uyarınca 2018 kurumlar vergi beyannamesinde gelecek yıla devreden cari yıl zararının 533.275.728,23.-TL olarak dikkate alınmak suretiyle azaltılması işlemi ile 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 352/1-3 uyarınca kesilen usulsüzlük cezasının kaldırılması istenilmektedir. İLGİLİ MEVZUAT:5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun İstisnalar başlıklı 5/1-a. maddesinde, kurumların tam mükellefiyete tabi başka bir kurumun sermayesine katılımlarından elde ettikleri kazançların istisna olduğu, 11. maddesinin 1. fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde, öz sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizler ile örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderlerin kurum kazancının tespitinde indirim olarak kabul edilmeyeceği, örtülü sermaye başlıklı 12. maddesinin 1. fıkrasında, kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmının, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılacağı, 7. fıkrasında örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç, faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarların, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulanmasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar olarak kabul edileceği, daha önce yapılan vergilendirme işlemlerinin, tam mükellef kurumlar nezdinde yapılacak düzeltmede örtülü sermayeye ilişkin kur farklarını da kapsayacak şekilde, taraf olan mükellefler nezdinde buna göre düzeltileceği, şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü sermaye kullanan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması gerektiği ifade edilmiştir. 1 Seri No'lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin "Örtülü sermaye üzerinden yapılan ödemeler veya hesaplanan tutarların kâr payı sayılması ve yapılacak düzeltme işlemleri" başlıklı 12.4. maddesinde, örtülü sermaye üzerinden ödenen faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarların, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarının uygulanmasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılacağı, kur farklarının bu kapsamda değerlendirilmeyeceği, "Borç verenin tam mükellef kurum olması" başlıklı 12.4.1. maddesinde, kullanılan borç nedeniyle, geçici vergi dönemi içinde örtülü sermaye şartlarının gerçekleşmesi halinde, o dönemde daha önce borç alan kurum tarafından giderleştirilen faiz, kur farkı ve benzeri giderlerin, bu işlemin yapıldığı geçici vergi döneminde hesaben gerekli düzeltmeye tabi tutulabileceği, borç veren kurum tarafından da aynı dönem içinde düzeltme yapılabilmesinin mümkün olduğu, düzeltmenin, gider yazılan geçici vergi döneminden sonra yapılması halinde, borç alan kurum tarafından verilen düzeltme beyannamesi ile tahakkuk eden vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şartıyla, borç veren kurum tarafından da (bir sonraki geçici vergi döneminde) düzeltme yapılabileceği, borç veren tarafından düzeltme yapılırken, faiz gelirlerinden örtülü sermayeye isabet eden kısımların kâr payı geliri olarak dikkate alınacağı ve şartların varlığı halinde iştirak kazançları istisnası olarak vergiden istisna edileceği; kur farkı gelirlerinden örtülü sermayeye isabet eden herhangi bir tutar var ise bu gelirlerin de vergiye tabi kazancın tespitinde dikkate alınmayacağı; TL’nin değer kazanması sonucu örtülü olarak konulmuş sermayeye isabet eden bir kur farkı giderinin mevcut bulunması halinde de bu giderin vergiye tabi kazancın tespitinde dikkate alınmayacağı, hesap dönemi kapandıktan sonra örtülü sermaye kullanan kurumun yapacağı düzeltme talebinin, vergi dairesince Vergi Usul Kanunu uyarınca değerlendirilip sonuçlandırılacağı, bu düzeltme sonucu tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması halinde, karşı tarafın da gerekli düzeltme işlemini kendiliğinden yapmasının mümkün olacağı, verginin kesinleşmesinin; dava açma süresi içinde dava açılmaması, yargı mercilerince nihai kararın verilmiş olması veya uzlaşmanın vaki olması gibi haller nedeniyle, verginin kesinleşmesi ve itiraz edilmeyecek duruma gelmesi olarak tanımlanabileceği, örtülü sermaye kapsamındaki finansmanı kullandıran kurum nezdinde yapılacak düzeltmede dikkate alınacak tutarın, kesinleşen ve ödenen tutar olacağı, örtülü sermaye kapsamında borç kullanan kurumun, zamanaşımı süresi içinde düzeltme talebinde bulunması halinde, düzeltme sonucu tarh edilen verginin kesinleşip ödenmesi şartıyla karşı tarafın da süreye bakılmaksızın gerekli düzeltme işlemini yapabileceği açıklamalarına yer verilmiştir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Kar payı ile yedek akçeler arasındaki münasebet" başlıklı 469. maddesinde kanuni ve ihtiyari yedek akçelerle kanun ve esas mukavele hükmünce ayrılması gerekli diğer paralar safi kardan ayrılmadıkça kar payının dağıtılamayacağı, "Kar payı" başlıklı 470. maddesinde ise, kar payının ancak safi kardan ve bu gaye için ayrılan yedek akçelerden dağıtılabileceği belirtilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin davacının iştiraki olan şirketin sermaye azaltması nedeniyle iştirakine ait hisse senetlerinin aktifinden çıkarması sonucunda elde ettiği gelirden kaynaklanan kısmı ile usulsüzlük cezasına ilişkin hüküm fıkrasının dayandığı hukuki sebepler ve gerekçesi Dairemizce uygun görülmüş olup, davalı tarafından temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, kararın bu kısmının bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemiştir. Davacının, Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konusu işlemin, davacının iştiraklarına örtülü sermaye kapsamında kullandırdığı borç karşılığında elde ettiği faiz gelirinden kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik temyiz istemine gelince; Örtülü sermaye kullanan tarafından örtülü sermaye üzerinden hesaplanan ve kanunen kabul edilmeyen gider olarak beyan edilen faiz ve kur farkı giderinin, örtülü sermaye kullandıran açısından iştirak kazançları kapsamında kurumlar vergisinden istisna tutulması suretiyle yapılacak düzeltme için öngörülen tek şartın, örtülü sermaye kullanan firmanın örtülü sermaye üzerinden hesapladığı faiz ve kur farkının kanunen kabul edilmeyen gider olarak beyanı üzerine tarh edilen vergilerin kesinleşmesi ve ödenmesi olmakla birlikte, bu şartın, örtülü sermaye kullanan kurumun, kurumlar vergisine tabi kazancının çıktığı durumlar için geçerli olduğu, ancak dönem zararı, geçmiş yıllar zarar mahsubu gibi durumlar ile indirim ve istisnalar gibi yasal mevzuat gereği oluşan durumların beyannamede değerlendirilmesi sonucu kurumlar vergisi matrahının oluşmaması halinde, verginin kesinleşmiş ve ödenmiş olması şartının aranmasına gerek bulunmamaktadır. 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 12/7. maddesi ile Kurumlar Vergisi Genel Tebliği'nin 12.4. ve 12.4.1. maddelerinde yer alan ifadelerin değerlendirilmesinden, borç alan kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısma tekabül eden borca ilişkin yaptığı faiz ödemesinin, kar payı dağıtımı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Türk Ticaret Kanunu uyarınca normal şartlar altında kar payı dağıtımı yapılabilmesi için, dönem sonuçlarının karlılıkla kapatılması ve geçmiş dönem birikmiş karlarının bulunması gerekmektedir. Ancak madde hükmündeki kar payı dağıtımı bu nitelikte olmadığından ve örtülü sermaye üzerinden ödenen faiz ve benzeri ödemeler sadece vergisel işlemler bakımından kar payı olarak sayılacağından, örtülü sermaye kullanan kurumun zarar beyan etmesi halinde ileride dağıtılacak kazanca mahsuben yapılan bir dağıtım olarak kabulü gerekmektedir. Özetle, örtülü sermaye kullanan kurum zarar etse dahi vergisel işlemler açısından katlanılan faiz gideri, kar dağıtımı olarak değerlendirilecektir. Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından, iştiraki olan şirketlere verilen borç tutarının anılan şirketlerin öz sermayesinin üç katını aşan kısma denk gelen borç tutarının örtülü sermaye olarak kabul edilmesi nedeniyle bu kısım üzerinden yapılan faiz ödemelerinin, borcu kullanan şirketler tarafından kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alındığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından 2018 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde, örtülü sermaye üzerinden elde edilen faiz gelirinin, kar payı olarak nitelendirilerek iştirak kazancı istisnası olarak beyan edilerek beyan edilen gelirden düşüldüğü, davacının 2018 yılı işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporunda, davacıdan örtülü sermaye kapsamında borç kullanan bir kısım şirketin 2018 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde mali karları bulunmadığından ve mali karı bulunan şirkette ise faiz tutarı kadar mali kar bulunmadığından mali karı aşan faiz tutarı kısmı yönünden iştirak kazancı istisnasından yararlanılmasının mümkün bulunmadığı kabul edilerek örtülü sermaye üzerinden elden edilen faiz gelirinin 27.381.352,17.TL'lik kısmının iştirak kazancı istisnasından çıkarılması suretiyle yeniden düzenlenen beyan tablosu uyarınca davacının 2018 yılından 2019 yılına devreden zarar tutarının azaltılması üzerine işlemin iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Olayda, davacı şirketçe borç para verilen şirketler tarafından faiz giderinin 2018 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alındığı ancak bir kısım şirkette mali karın oluşmadığı, borç verdiği diğer bir şirkette ise bu şirketten elde edilen faiz tutarı kadar mali kar oluşmadığı dolayısıyla borç kullanan şirketlerin bir kısmı tarafından kurumlar vergisinin ödenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda, örtülü sermaye kullanan ve bu kısma isabet eden faiz giderini 2018 yılı kurumlar vergisi beyannamesinde kanun kabul edilmeyen gider olarak gösteren borç kullanan şirketlerde ödenecek kurumlar vergisinin çıkmamasının veya elde edilen faiz tutarı kadar mali karın oluşmamasının, örtülü sermaye kullandıran davacı şirketin örtülü sermayeye isabet eden faiz gelirini iştirak kazancı istisnasına tabi tutmasına engel olmayacağı sonucuna varılmış olup, faiz gelirinin 27.381.352,17.TL'lik kısmının iştirak kazancı istisnasından çıkarılması suretiyle yeniden düzenlenen beyan tablosu uyarınca davacının 2018 yılından 2019 yılına devreden zarar tutarının aynı tutarda azaltılması işleminin kaldırılması istemiyle açılan davayı yazılı gerekçeyle reddeden Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunu reddeden Bölge İdare Mahkemesi kararında isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; Davacının temyiz isteminin kabulüne, davalının temyiz isteminin reddine, ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, dava konusu işlemin örtülü sermaye faizinden kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının BOZULMASINA, dava konusu işlemin iştirakin sermaye azaltımı neticesinde elde edilen gelirden kaynaklanan kısmına ilişkin hüküm fıkrasının ONANMASINA Bozulan kısım yönünden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 26/11/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.