Danıştay Vergi Dairesi · E. 2023/4697 · K. 2024/1761

Danıştay 9. Daire Başkanlığı         2023/4697 E.  ,  2024/1761 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y DOKUZUNCU DAİRE Esas No : 2023/4697 Karar No : 2024/1761 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı-... (... Vergi Dairesi Müdürlüğü) VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... San. ve Tic. Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Davacı şirket adına, transfer fiyatlandırması yoluyla ortaklarına örtülü kazanç dağıtımında bulunduğu yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re’sen tarh edilen 2018 yılı kurumlar vergisi ve 2018 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergi ile bu vergiler üzerinden tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle kesilen bir kat vergi ziyaı cezasının ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 353/1 maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezasının kaldırılması istemine ilişkindir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dosya kapsamında yer alan tüm bilgi ve belgelerin birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirket tarafından faiz tahakkuk ettirilmeksizin, "131- Ortaklardan Alacaklar" hesabı yoluyla yüksek tutarlı paraların emsallerine uygunluk ilkesine aykırı olarak şirket ortaklarına kullandırılmak suretiyle 5520 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu sonucuna varıldığı, "131-Ortaklardan Alacaklar" hesabına borç kaydedilmek suretiyle kullandırılan paraların adatlandırılması ve vergilendirilecek kazancın gerçeğe en yakın biçimde tespiti sağlayan ve ticari teknik icaplara uygun bulunan Merkez Bankasının uyuşmazlık yılında belirlediği reeskont faizinin uygulanması sonucu bulunan faiz geliri dikkate alınarak belirlenen matrah farkında ve üzerinden re'sen tarh edilen dava konusu cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, 2018 yılının tüm dönemlerine ilişkin geçici vergiye ilişkin kısım yönünden; yıllık verilen vergiye mahsuben peşin alınan vergi niteliğindeki geçici vergilerin mahsup süresi geçmiş olduğundan, aslının aranılmaması, dolayısıyla tarh edilmemesi yalnızca üzerinden vergi ziyaı cezası kesilmesi gerekirken re'sen tarh edilen geçici vergilerin asıllarında hukuka uyarlık bulunmadığı, tekerrür hükümleri uygulanarak kesilen vergi ziyaı cezalarının dayanağını teşkil eden belgelerin incelenmesinden; davacı adına 2015/Nisan dönemine ilişkin gelir (stopaj) vergisi üzerinden vergi ziyaı cezası kesildiği ve söz konusu cezanın 01/09/2015 tarih ve 2015/21909 sayılı uzlaşma tutanağı ile 2015 yılında kesinleştiğinin görüldüğü, bu durumda, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için, tekerrüre esas alınacak sonraki eylemin, daha önce işlenmiş bir fiil için kesilen aynı türden cezanın kesinleşme tarihini takip eden beş yıl içinde gerçekleşmiş olmasını gerektirmekte olup, olayda, 2015 yılında kesinleşen vergi ziyaı cezası nedeniyle, 2018 yılında işlenen fiiller için kesilen cezaya tekerrür hükmünün uygulanmasında da hukuka aykırılık bulunmadığı, 213 sayılı Kanunun 353/1. maddesi uyarınca kesilen özel usulsüzlük cezası yönünden ise; ilgili yılda davacı şirket tarafından faiz tahakkuk ettirilmeksizin, "131-Ortaklardan Alacaklar" hesabı yoluyla yüksek tutarlı paraların emsallerine uygunluk ilkesine aykırı olarak şirket ortaklarına kullandırılmak suretiyle 5520 sayılı Kanun'un 13. maddesi uyarınca örtülü kazanç dağıtımında bulunulduğu sonucuna varıldığından ve ortaklara kullandırılan paralar nedeniyle faiz gelirini içeren herhangi bir fatura düzenlenmediği açık olduğundan, elde edilen faiz geliri için fatura düzenlenmediğinden bahisle kesilen dava konusu özel usulsüzlük cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine, dava konusu geçici verginin kaldırılmasına karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Mahkeme kararının "davanın kısmen kabulüne" ilişkin hüküm fıkrasının hukuka uygun olduğu davalı idarenin istinaf dilekçesinde öne sürülen hususların, bu hüküm fıkrasının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, davalı idarenin istinaf başvurusunun reddi gerektiği, davacının istinaf başvurusuna ilişkin olarak ise, Mahkeme kararının "dava konusu kurumlar vergisi ile bu verginin bir katı tutarında kesilen vergi zıyaı cezası ve kurumlar geçici vergileri üzerinden kesilen bir kat vergi ziyaı cezaları ile vergi zıyaı cezalarının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan 100,00 TL'lik kısımlarına ve özel usulsüzlük cezasına" dair hüküm fıkralarının hukuka uygun olduğu, davacının istinaf dilekçesinde öne sürülen hususların sözü edilen hüküm fıkralarının kaldırılmasını gerektirecek nitelikte görülmediğinden, davacının istinaf başvurusunun bu yönüyle reddi gerektiği, Mahkeme kararının "dava konusu vergi zıyaı cezalarının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan kısımlarının 100,00 TL'den fazlasına dair kısımlarına" ilişkin hüküm fıkrasına gelince; dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uygulanarak artırılan kısımları bakımından, tekerrür uygulanması için şartlar olayda gerçekleşmiş ise de, dayanak cezanın 2015 yılında uzlaşma sonucu 100,00 TL olarak kesinleştiği ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 339. maddesinde, 7338 sayılı Kanun'un 26/10/2021 tarihinde yürürlüğe giren 38. maddesiyle yapılan değişiklikle, azami artırım tutarına yönelik olarak getirilen cezalandırmaya ilişkin lehe düzenlemenin, lehe olan kanun hükümlerinin geçmişe yürüyeceği yolundaki ceza hukukunun genel prensibi uyarınca, idari cezaya ilişkin somut uyuşmazlıkta da uygulanması gerektiği, bu durumda, dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükmü nedeniyle artırılan kısımlarının 100,00 TL'den fazlasına dair kısımlarının kaldırılması gerektiği belirtilerek, davacının dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan kısımlarının 100,00 TL'den fazlasına dair kısımlarına ilişkin hüküm fıkrasına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile anılan hüküm fıkrasının kaldırılmasına ve bu yönüyle davanın kabulüyle dava konusu vergi ziyaı cezalarının tekerrür hükümleri uyarınca artırılan kısımlarının 100,00 TL'den fazlasına dair kısımlarının kaldırılmasına karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı şirket hakkında düzenlenen vergi inceleme raporu uyarınca yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu iddiasıyla kararın aleyhe olan kısmının bozulması istenilmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'ÜN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1.Davalının temyiz isteminin reddine, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyize konu kısmının ONANMASINA, 3.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 17/04/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.