Danıştay Dava Dairesi · E. 2023/5414 · K. 2024/1320

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/5414 E.  ,  2024/1320 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2023/5414 Karar No : 2024/1320 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Valiliği VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN_KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. DAVANIN_KONUSU : Davacı tarafından, 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un geçici 3. maddesi kapsamında nüfus sınırlamasına tabi olmaksızın eczane açma, nakil ve devir hakkının bulunduğuna dair yazılı bir belgenin tarafına verilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin Ordu Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve E... sayılı işleminin iptali istenilmiştir. YARGILAMA SÜRECİ : İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince, istinaf başvurusuna konu ... İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ_EDENİN_İDDİALARI : Davalı tarafından, usule ilişkin olarak, davanın süresi içerisinde açılmadığı; esasa ilişkin olarak ise, davacının sahip ve mesul müdürü olduğu eczanenin 11/10/2012 tarihinde muvazaa nedeniyle ruhsat iptalinin gerçekleştiği, ilgili kanuni düzenlemenin yürürlüğe girdiği 30/05/2012 tarihinde eczanesi olan eczacıların, bu tarihten sonra eczanelerini kapatmaları durumunda kendilerine tanınan bir kereye mahsus nüfus sınırlaması olmadan eczane nakil ve devir haklarını kullanmalarının mümkün olmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI: Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ: ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile usul ve yasaya aykırı olan Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE, 2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin ... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA, 3. Temyiz yargılama giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, artan posta ücretinin iadesine, 4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 04/04/2024 tarihinde oy çokluğuyla kesin olarak karar verildi. (X)-KARŞI OY : 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 17/05/2012 tarih ve 6308 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 5. maddesinin üçüncü fıkrasında, "Serbest eczane sayıları, ilçe sınırları içindeki nüfusa göre en az üç bin beş yüz kişiye bir eczane olacak şekilde düzenlenir. Hiç eczanesi olmayan yerleşim birimlerinde nüfus kriterine bakılmaksızın bir eczanenin açılmasına müsaade edilir. Ancak bu şekilde açılan eczanelerin başka yerlere naklinde nüfus kriteri işletilir. Eczanelerin aynı ilçe içerisindeki nakillerinde nüfusa göre eczane açılması kriteri uygulanmaz." hükmüne yer verilerek serbest eczane açılabilmesi için nüfus kriteri belirlenmiştir. Anılan hükmün devamında, serbest eczane açmak veya serbest eczanelerde mesul müdür olarak çalışmak isteyen bir eczacıya, en az bir yıl müddetle hizmet sözleşmesine bağlı olarak mesul müdür eczacı ile birlikte serbest eczanelerde yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğu getirilmiş, yardımcı eczacı çalıştırılması ile ilgili usul ve esasların Türk Eczacıları Birliğinin görüşü alınmak suretiyle Sağlık Bakanlığınca belirleneceği kurala bağlanmıştır. 6308 sayılı Kanun'un 9. maddesi ile 6197 sayılı Kanun'a eklenen ve 31/05/2012 tarihinde yürürlüğe giren geçici 3. maddede ise, "Bu maddenin yürürlüğe girdiği takvim yılında eczacılık yapma hakkını haiz eczacılar ile eczacılık fakültelerinde okumakta olan ve okumaya hak kazanmış bulunanlar hakkında, bir defaya mahsus olmak üzere nüfusa göre eczane açılmasına ve nakline dair sınırlamalara ve yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğuna ilişkin hükümler uygulanmaz. Bu kimseler, sahip ve mesul müdürlüğünü yaptıkları eczaneleri bir sefere mahsus olmak üzere devredebilirler. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte serbest eczanesi bulunan eczacılar, bir defaya mahsus olmak üzere herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaksızın eczanesini bulunduğu ilçe dışına nakledebilir ve devredebilir." hükmüne yer verilmiştir. Böylece, 6197 sayılı Kanun'un yukarıda yer verilen 5. maddesindeki kriterler getirilirken aynı zamanda geçici 3. maddesi ile Kanun'da belirtilenlerin kazanılmış hakları korunarak, bu kişiler eczane açılması ve nakle dair sınırlamalar ile yardımcı eczacı olarak çalışma zorunluluğu hükümlerinden bir defaya mahsus olmak üzere muaf tutulmuştur. Bu doğrultuda 6197 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesinin birinci fıkrasının, maddenin yürürlüğe girdiği tarihte halen eczacılık yapma hakkını haiz olanlar ile eczacılık fakültelerinde okumakta olan ve okumaya hak kazanmış bulunanlara yönelik olduğu, ikinci fıkrasının ise maddenin yürürlüğe girdiği tarihte serbest eczanesi bulunan eczacılara yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu uyuşmazlık bu çerçevede incelendiğinde, davacının 6197 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesinin yürürlüğe girdiği 31/05/2012 tarihinde serbest eczane işletmekte olduğu, anılan eczanenin bu tarihten sonra (11/10/2012) muvazaa nedeniyle ruhsatının iptal edildiği, 31/08/2021 tarihinde geçici 3. madde kapsamında nüfus sınırlamasına tabi olmaksızın eczane açma, nakil ve devir hakkının bulunduğuna dair yazılı bir belgenin tarafına verilmesi istemiyle başvuruda bulunduğu, söz konusu başvurunun Kanun'da yer alan nüfusa göre eczane açma kriterine tabi olduğu, geçici madde ile getirilen muafiyetlerden yararlanamayacağı gerekçesiyle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı görülmekte olup, bu haliyle 6197 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesinin birinci fıkrasındaki muafiyetlerin Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra eczanesi muvazaa nedeniyle kapatıldığından davacı bakımından uygulanamayacağı, davacının durumunun anılan maddenin ikinci fıkrasına ilişkin olduğu, zira geçici maddenin yürürlüğe girdiği tarihte davacının serbest eczane işletmekte olduğu, bu kişiler bakımından bir defaya mahsus olmak üzere herhangi bir kısıtlamaya tabi olmaksızın eczanesini bulunduğu ilçe dışına nakledebilme ve devredebilme hakkı tanındığı, bu nedenle davacının yeni eczane açma başvurusunun nüfusa göre eczane açma kriterine tabi olacağı sonucuna varılmıştır. Nitekim 6197 sayılı Kanun'a 6308 sayılı Kanun'la eklenen geçici 3. maddesinin gerekçesinde de, bu madde ile halen eczacılık yapma hakkına sahip olanlarla Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce Eczacılık Fakültesine girmeye hak kazanmış veya halen Eczacılık Fakültesinde okuyanların Kanun ile getirilen kısıtlamalardan bir defaya mahsus muaf olmasını ve hak kaybına uğramasını önlemeye yönelik düzenleme getirildiği, ayrıca Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte serbest eczanesi bulunan eczacılara bir defaya mahsus olmak üzere Kanun ile getirilen kısıtlamalardan etkilenmeden eczanesini devir ve nakledebilmesinin, böylece hak kaybına uğranmasının önlenmesinin amaçlanmış olduğu belirtildiğinden, esasen Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihte serbest eczanesi bulunanlar ile eczacılık yapma hakkını haiz olup henüz bu hakkını kullanarak serbest eczane açmamış olanlar bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, 6197 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesinin yürürlüğe girdiği takvim yılı içerisinde serbest eczane işletmekte iken bu tarihten sonra eczanesi kapatılmış olan davacının, bu kez 31/08/2021 tarihinde geçici 3. madde kapsamındaki muafiyetlerden yararlanmak istemiyle yaptığı başvurunun, nüfusa göre eczane açma kriterine tabi olacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği oyuyla Daire kararına katılmıyorum.