Danıştay Kararı · E. 2023/6094 · K. 2024/3110

Danıştay 10. Daire Başkanlığı         2023/6094 E.  ,  2024/3110 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONUNCU DAİRE Esas No : 2023/6094 Karar No : 2024/3110 TEMYİZ EDEN (DAVACILAR) : Kendi adına asaleten... , ... ve ... 'na velayeten ... VEKİLLERİ : Av. ... TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ... MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN_KONUSU :... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:... , K:... sayılı kararının taraflarca aleyhlerine olan kısımlarının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Davacılar tarafından, murisleri olan ...'nun rahatsızlanması nedeniyle 11/09/2011 tarihinde başvurduğu İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesinde doğru teşhis konulup gerekli müdahalelerin zamanında yapılmaması sonucu hayatını kaybettiği, olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık toplam 300.000,00 TL maddi (miktar artırım dilekçesi ile artırılarak 422.172,20 TL) ve 200.000,00 TL manevi tazminatın murisin ölüm tarihi olan 12/09/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ...İdare Mahkemesince; daha evvel davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolundaki kararın, Danıştay Onuncu Dairesinin 12/03/2020 tarih ve E:2019/6258, K:2020/1242 sayılı kararı ile bozulması üzerine bozma kararına uyularak gerekli incelemeler ve araştırmalar yapılmak suretiyle Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulundan alınan 04/08/2022 tarihli rapor değerlendirildiğinde, kişinin klinik durumu itibarıyla zamanında uygun tanı konulup tedavisinin yapılması durumunda da kurtulmasının kesin olmadığı ve Genel Cerrahi Asistanı Dr. ...’nun kişiyi muayene etmesi ve tetkiklerini değerlendirmesine rağmen tanı koyamaması ve uzmanına konsülte etmemesi nedeniyle tanının konulmasında gecikmeye sebep olduğu, dolayısıyla Genel Cerrahi Asistanı Dr. ...’nun uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı, ilgili hekimin eylemlerinin ölüm üzerine etki derecesinin 2/8 oranında olduğu dikkate alındığında, davalı idarenin kusurunun 2/8 oranında olduğu, davacılar bakımından hesaplanacak maddi tazminat miktarından da bu oranda sorumlu tutulması gerektiği sonucuna varıldığı, davacıların murisi ...'nun vefat etmesi nedeniyle uğramış oldukları maddi zararın (destekten yoksun kalmaları dolayısıyla oluşan maddi zararlarının) hesaplanması amacıyla, dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmesi üzerine, hesap bilirkişisi tarafından hazırlanan 04/05/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle, vefat eden ...'nun geride kalan hak sahipleri için Danıştay kararı gözetilerek 2014 yılı verileriyle yapılan hesaplamada, kusur indirimi olmadan (idare tam kusurlu) destekten yoksun kalma zararlarının; davacı eş ...'nun 83.832,23 TL olduğu, davacı oğlu ...'un 21.685,71 TL olduğu, davacı oğlu ...'nin 26.559,69 TL olduğu, davacı Kızı ...'nın 34.342,48 TL, toplam zarar miktarının 166.420,11 TL olduğunun belirlendiği, davalı idarenin olaydaki kusur oranı 2/8 olarak tespit edildiğinden, hesaplanan bu maddi zararların kusur oranı olan 1/4 nispetine isabet eden 41.605,02 TL'lik kısmının idareye başvuru tarihi olan 05/07/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacılara ödenmesi, fazlaya ilişkin kısmının ise reddine karar verilmesi gerektiği, olayın meydana geliş şekli ve davalı idarenin kusur durumu dikkate alınarak meydana gelen ölüm olayı nedeniyle davacıların duymuş olduğu manevi acıya karşılık müteveffanın eşi olan ... için 80.000,00 TL, çocukları olan diğer davacılar ..., ... ve ...'nun her biri için 40.000,00 TL olmak üzere toplam 200.000,00 TL manevi tazminatın idareye başvuru tarihi olan 05/07/2012 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davacılara ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davacılar tarafından, soruşturma ve ön inceleme raporuna göre dava konusu olayda ağır hizmet kusuru bulunduğu, bu raporlar ile Adli Tıp Kurumu raporu arasında çelişkiler olduğu, doktora 2/8 kusur atfedilmişken idarenin hatasının olmadığından bahsetmenin anlaşılır olmadığı, Adli Tıp 3. Üst Kurulundan ek rapor alınması gerektiği yönündeki itirazlarının dikkate alınmadığı, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. Davalı idare tarafından, dava konusu hadisede tazmini gerektirici bir husus ve idarenin davranışıyla ortaya çıktığı iddia edilen istenmeyen netice arasında illiyet bağının bulunmadığının Adli Tıp Kurumu raporuyla sabit olduğu, yersiz ve fahiş olan maddi-manevi tazminat ve faiz talebinin mesnetsiz olduğu, vekalet ücretinin hatalı olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. TARAFLARIN_SAVUNMALARI : Davacılar tarafından, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmakta olup davalı idarece savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Manevi Tazminata İlişkin Temyiz İstemlerinin İncelenmesi: İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın manevi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, tarafların dilekçelerinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının Maddi Tazminata İlişkin Temyiz İstemlerinin İncelenmesi: İNCELEME VE GEREKÇE : MADDİ OLAY : Dava dosyasında bulunan bilgi, belgelere göre; Davacıların murisi ... 10/09/2011 tarihinde tatil için Çeşme ilçesindeki bir otele gitmiş, ertesi gün sabah bulantı, kusma, karın ağrısı şikayetleri olmuş, otel doktoru tarafından muayene edilmiş, gaz birikmesi olarak değerlendirilmiş, ilaç tedavisi uygulanmıştır. Akşam şikayetlerinin artması üzerine 23.30 sıralarında İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürülmüştür. Adı geçen hastanede kan, akciğer grafisi, batın grafisi, batın USG tetkikleri yapılmış, dahiliye ve genel cerrahi bölümlerinden konsültasyon istenilmiş, genel cerrahi asistanı tarafından saat 00.50 sıralarında muayene edilmiş, ilgili doktor tarafından, muayene ve tetkik sonuçlarına göre acil cerrahi girişim düşünülmemiş, hastanın dahiliye bölümü tarafından değerlendirilmesi önerilmiştir. Dahiliye asistanı tarafından, kan tetkikleri değerlendirilerek "akut pankreatit ve akut böbrek yetmezliği" ön tanısı dahiliye gözlem odasında takibine karar verilmiş, ilaç tedavisi düzenlenmiştir. Saat 02.00 sıralarında dahiliye gözlem odasına alınan hastanın 2 saatte bir nabız, tansiyon takipleri yapılmış, saat 12.00'den itibaren tansiyon değerlerinde düşme görülmüş, saat 14.43 sıralarında hastanın akut batın tablosunda olduğu belirtilerek genel cerrahi bölümünden konsültasyon istenmiştir. Saat 16.10 sıralarında hasta arrest olmuş, yapılan resüsitasyona yanıt alınamamış, saat 16.40'ta hayatını kaybetmiştir. Genel cerrahi uzmanının saat 16.48'de kayıt altına alınan konsültasyon cevabında, dahiliye gözlem odasına gidildiğinde hastanın hayatını kaybettiğinin öğrenildiği belirtilmiştir. İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığı Morg İhtisas Dairesinin 05/12/2011 tarihli raporunda, ölüm sebebinin, mide ve doedonum ülser perforasyonu sonucu gelişen komplikasyonlar (peritonit) olduğu belirtilmiştir. Söz konusu hastanede gerekli tedbirlerin alınmaması nedeniyle murislerinin vefat ettiği iddiasıyla davalı idareye yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine bakılan dava açılmıştır. Davaya konu olay hakkında Sağlık Bakanlığı Teftiş Kurulu tarafından yapılan soruşturma sırasında İzmir Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli bir acil tıp uzmanı, bir genel cerrahi uzmanı ve bir gastroentoroloji uzmanı tarafından düzenlenen 06/08/2012 tarihli bilirkişi raporunda özetle; İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi acil tıp asistanları ve dahiliye doktorlarının teşhis ve tedavi yöntemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu, düzenlenen tedavinin hastanın ölümüne etkisinin olmadığı, genel cerrahi asistanının hastada acil operasyon gerektirecek bir patoloji tespit etmeyip, amilaz ve lipaz değerlerinin yüksek olması nedeniyle hastayı dahiliye kliniğine devrettiği, hastanın amilaz ve lipaz değerlerinin yüksek olmasının, akut batın muayene bulguları olan bu gibi olgularda mide, duedonum perforasyonunu da ayırıcı tanıda düşündürmesi gerektiği, ayrıca USG ve batın grafilerinin ilgili doktor tarafından doğru değerlendirilmediği, bu nedenle acil cerrahi girişim gerektiren perforasyon olgusunun tanısında yetersiz kalındığı, saat 00.50 sıralarında operasyona karar verilmiş olsaydı hastanın yaşama şansının olacağı, hastanın gözlem odasına yatırıldığı saat 02.00'den saat 14.43'e kadar yeniden genel cerrahi konsültasyonu talep edilebileceği, ancak genel cerrahi doktorunun önceden akut batın tablosundan uzaklaşmış olmasının dahiliye uzman ve asistanlarının genel cerrahi konsültasyonu istemesinde gecikmeye neden olduğu, her ne kadar o gece nöbetçi olan genel cerrahi uzmanı ifadesinde hastayı görmediğini ifade etmişse de, uzmanın cerrahi nöbetinde ekip başı olduğu, asistan doktorların her türlü karar ve uygulamasından kendisini bilgilendirmelerini sağlaması gerektiği, hastanın tekrar genel cerrahi konsültasyonu istenildiği saat 14.43'te ameliyata alınmış olması durumunun yaşama şansını değiştirmeyeceği yönünde görüş verilmiş, Teftiş Kurulu Başkanlığının 17/08/2012 tarihli ön inceleme raporunda sözü edilen bilirkişi raporuna dayanılarak gece nöbetçi olan genel cerrahi asistanı ve genel cerrahi uzmanı hakkında soruşturma izni verilmesi kanaati belirtilmiş ve ilgili doktorlar hakkında soruşturma izni verilmiştir. Ayrıca aynı tarihli disiplin soruşturma raporunda aynı doktorlar hakkında kademe ilerlemesinin durdurulması, saat 14.43'te konsültasyon isteminde bulunulmasına rağmen konsültasyon için gözlem odasına 16.48'de giden genel cerrahi uzmanı hakkında, konsültasyona geç yanıt verdiği gerekçesiyle kınama cezası, dahiliye doktorları hakkında da 14.43'te bilgisayar sistemi üzerinden konsültasyon istenildikten sonra yanıt alınmadığı halde ilgili doktora telefonla ulaşmadıkları gerekçesiyle uyarma cezası ile cezalandırılmaları kanaati bildirilmiştir. Soruşturma izni verilen genel cerrahi asistanı ve uzmanı hakkında ... Asliye Ceza Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında açılan ceza davasında Adli Tıp 1. İhtisas Kurulundan alınan 17/09/2014 tarihli raporda; hastaya ait USG ve batın grafisindeki bulgular dikkate alındığında genel cerrahi asistanının hastanın tanısını koyamaması ve uzmanına konsülte etmemesi nedeniyle kusurlu olduğu, ifadelerden hastayı görmediği anlaşılan genel cerrahi uzmanının kusurunun bulunmadığı, kişinin klinik durumu itibarıyla hastaya zamanında uygun tanı konulup tedavisi yapılması durumunda da kurtulmasının kesin olmadığı yönünde görüş verilmiştir. Davacılar tarafından, müteveffanın kaldığı otel işletmesi ve otelde görevli olan doktor hakkında... Tüketici Mahkemesinin E:... sayılı dosyasında açılan davada Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinden iki gastroentoroloji ve bir dahiliye uzmanından oluşan bilirkişi heyetinden alınan 05/12/2016 tarihli raporda; müteveffanın İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurduğunda kayıt altına alınan ilk muayene bulgularına göre o aşamada perforasyon bulguları tam olarak oluşmadığından hastanın oteldeyken ülserinin var olduğu, ancak henüz perforasyonun gelişmediğinin düşünüldüğü, perforasyon olmadığından doktorun verdiği tedavinin uygun olduğu, kullanılan ilaçlar ile hastanın ölümü arasında illiyet bağı bulunmadığı yönünde görüş verilmiş, ilgili doktor hakkında Çeşme Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sırasında Adli Tıp 1. İhtisas Kurulundan alınan raporda da; doktorun uyguladığı ilaçların kişinin şikayetlerine uygun olduğu, kullanılan ilaçlarla hastanın ölümü arasında illiyet bağı olmadığı belirtilmiştir. İdare Mahkemesince, davacıların yakınlarının vefat etmesi olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğunun bilirkişi raporlarıyla sabit olduğu gerekçesiyle, alınan hesap bilirkişisi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü, kısmen reddi yolunda verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı karara karşı taraflarca temyiz yoluna başvurulması üzerine; Danıştay Onuncu Dairesince, dosyada yer alan bilirkişi raporlarına göre müteveffanın mide ve duedonum perforasyonu geçirdiğinin davalı idareye bağlı hastanede teşhis edilememesi ve gerekli cerrahi girişimde bulunulmaması nedeniyle hastanın teşhis ve tedavi sürecinde idarenin hizmet kusurunun bulunduğu açık olmakla birlikte; olayla ilgili olarak davalı idarece yürütülen soruşturma sırasında alınan 06/08/2012 tarihli bilirkişi raporunda saat 00.50 sıralarında operasyona karar verilmiş olsaydı hastanın yaşama şansının olacağı belirtilmişken, ceza davasında Adli Tıp 1. İhtisas Kurulundan alınan 17/09/2014 tarihli raporda; kişinin klinik durumu itibarıyla hastaya zamanında uygun tanı konulup tedavisinin yapılması durumunda da kurtulmasının kesin olmadığı belirtildiğinden hastaya zamanında tanı konularak gerekli tıbbi, cerrahi tedavinin yapılması halinde somut olayda hangi faktörlerin ölümüne sebebiyet verebileceği, hastanın kurtulma şansının ne oranda olduğu, ölümün gerçekleşmesinde idarenin hangi oranda kusurlu olduğu hususlarının tereddüte yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerektiği, bu amaçla, ilgili Adli Tıp Üst Kurulundan belirtilen hususların açık, anlaşılır şekilde cevaplandığı rapor alınarak davalı idarenin tazminat sorumluluğunun kapsamının belirlenmesi gerektiği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Bozma kararında belirtilen hususların aydınlatılması için İdare Mahkemesince bilirkişiliğine başvurulan Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulu tarafından hazırlanan 04/08/2022 tarih ve ... sayılı raporda özetle, "..Kişinin ölümünün, mide ve duodenum ülser perforasyonu sonucu gelişen komplikasyonlara (peritonit) bağlı meydana gelmiş olduğu, kişinin rahatsızlanması üzerine Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Acil Servisine başvurması sonucu Acil Serviste muayenesini yapan hekim tarafından 11/09/2011 tarihinde saat 00.21’de Genel Cerrahi konsültasyonu istendiği, saat 00:59’da Genel Cerrahi Asistanı Dr. ... tarafından yapılan muayenesi ve tetkik sonucu acil genel cerrahi girişim düşünülmediği belirtilmekte olup yapılan batın USG’de parakolik alanda serbest sıvı tespit edildiği, saat 23:39’da çekilen ayakta direkt batın grafisinde sağda birkaç adet hava sıvı seviyeleri görüldüğü ve laboratuvar sonuçları da dikkate alındığında tanıda akut pankreatit düşünülmekle birlikte organ perforasyonunun da ön tanıda düşünülmesi gerektiği, saat 00:16’da çekilen ayakta direkt batın grafisinde diyafragma altında serbest hava olup organ perforasyonu bulgusu olarak değerlendirilmesi gerektiği dikkate alındığında; kişiyi görmediği anlaşılan Dr. ...’in tıbbi uygulama hatasının bulunmadığı, Genel Cerrahi Asistanı Dr. ...’nun kişiyi muayene etmesi ve tetkiklerini değerlendirmesine rağmen kişinin tanısını koyamaması ve uzmanına konsülte etmemesi nedeniyle kişinin tanısının konulmasında gecikmeye sebep olduğu, dolayısıyla Genel Cerrahi Asistanı Dr. ...’nun uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı, ilgili hekimin eylemlerinin ölüm üzerine etki derecesinin 2/8 oranında olduğu, kişinin klinik durumu itibariyle zamanında uygun tanı konulup tedavisinin yapılması durumunda da kurtulmasının kesin olmadığı, söz konusu sağlık hizmetini sağlık personeli aracılığıyla yürüten idarenin görünür bir hatasının bulunmadığı.." yönünde görüş bildirildiği görülmektedir. İdare Mahkemesince söz konusu bilirkişi raporu hükme esas alınmış, davacıların destekten yoksun kalma tazminatlarının hesaplanması amacıyla dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmış, bu bilirkişi raporuna göre davacıların destekten yoksun kalma zararına, Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulunun anılan raporunda belirtilen 2/8 kusur oranının uygulanması suretiyle yapılan hesaplamaya dayanılarak davacıların maddi tazminat istemlerinin kısmen kabulüne, kısmen reddine, manevi tazminat istemlerinin kabulüne karar verilmiştir. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasanın 125. maddesinde, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmış; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2/1-b maddesinde ise, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır. Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları doğrudan zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davaları olup, idarenin hukuki (mali/tazmin) sorumluluğunun yaraı aracılığıyla yerine getirilmesini sağlamaktadır. İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir. Tam yargı davalarının çözümü, maddi olayın tespitini gerekli kıldığından, bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, başka bir ifadeyle zararı doğuran işlem ve/veya eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit etmekle yükümlü bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetimi yapılacağından, mahkemece, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir. İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmektedir. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan ve asli nedenini oluşturmaktadır. Kamu tüzel kişisi olan veya tüzel kişiliği bulunmamakla birlikte soyut bir örgüt olan idarelerin, ancak organ ve ajanları (personeli) aracılığıyla hizmet sunabilmelerine bağlı olarak, idare hukukunda "hizmet kusuru", özel hukuktaki subjektif niteliğinden uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe bürünmüştür. Başka bir deyişle, personelin faaliyeti (işlem veya eylemi), kamu hizmeti ve yararı amacıyla yapıldığı için idari hizmet ile tam anlamıyla bütünleşip kaynaştığından, faaliyet sırasında işlenen kusur, artık bireysel ve bağımsız olmaktan çıkmakta ve hizmetin kusurlu işletilmesine neden olan kamu görevlisine değil, adına kamu hizmeti yürütülen idareye izafe olunmaktadır. Bu bakımdan hizmet kusuru, ajanlardan sadır olmakla beraber, onların şahıslarına atıf ve izafe edilemeyen, mal edilemeyen faaliyetler sırasında ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda, idarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak, yeterli araç ve gereçle donatılmış bina, tesis ve araçlarda hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütme yükümlülüğünün bulunduğu tartışmasızdır. Zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumunda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı sağlık hizmetinde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için; zararın, idarenin hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: 1-Uyuşmazlık konusu olayda, müdahil Genel Cerrahi Asistanı Dr. ...’nun davacılar yakınını muayene etmesi ve tetkiklerini değerlendirmesine rağmen tanısını koyamaması ve uzmanına konsülte etmemesi nedeniyle tanısının konulmasında gecikmeye sebep olduğu, dolayısıyla uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olmadığı Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulu raporu ile tespit edilmiş, İdare Mahkemesi tarafından da söz konusu rapor hükme esas alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğu sonucuna varılmış olup, söz konusu gerekçe Dairemizce de uygun bulunmuştur. İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Üçüncü Üst Kurulunun 04/08/2022 tarih ve ... sayılı raporunda, Dr. ...’nun 2/8 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği; hesap bilirkişisi raporunda da, davacıların destek zararlarının, davalı idarenin 2/8 oranında kusurlu olduğu kabul edilerek 2/8 oranı üzerinden hesaplandığı görülmektedir. Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen oranın, hesaplanan destekten yoksun kalma tazminatına uygulanıp uygulanamayacağı hususunun ele alınması gerekmektedir. Her ne kadar Adli Tıp Kurumu raporunda, Dr. ...’nun 2/8 oranında kusurlu olduğu belirtilmiş ise de, bu oranın, müteveffanın ölümüne sebep olan unsurlar arasında mukayeseyi belirten anlamda bir oran (mukayeseli kusur oranı) olarak kabul edilemeyeceği, aksi halde geriye kalan 6/8 oranındaki kusurun kime ait olduğu, davacıların destek zararının 6/8'lik kısmını kimin karşılayacağı sorularının yanıtsız kalacağı, olayda (kendilerinin veya müteveffa yakınlarının) herhangi bir kusurları bulunmadığından bakiye 6/8 oranına tekabül eden zarara davacıların katlanması düşüncesinin hakkaniyet ile bağdaşmayacağı, söz konusu oranın olaydaki toplam kusur oranına yönelik bir belirleme niteliğinde de olmadığı, yalnızca her bir sağlık çalışanının uygulamalarının diğer koşullar ve hekimlerin fiillerinden bağımsız olarak tek başına zararlı sonuca etki ve kusur oranını ifade ettiği, bununla beraber raporda ele alınan bütün hekimlerin uygulamaları ve sağlık sisteminin hastanın koşullarına uygun cevap verme süresi birlikte ele alındığında, bütün takip ve tedavilerin birleşerek zararlı sonucun doğmasına neden olduğu, bu haliyle idari eylem ile zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının bulunduğu, dolayısıyla davacıların destekten yoksun kalma zararlarından, davalı idarenin kusuru oranında indirim yapılmasında hukuki isabet bulunmadığı, idarenin zararın tamamından sorumlu olduğu sonucuna varılmaktadır. 2- Mahkemece Danıştay Onuncu Dairesinin 12/03/2020 tarih ve E:2019/6258, K:2020/1242 sayılı bozma kararı sonrası yapılan yargılamada alınan bilirkişi raporunda iki ayrı hesaplama yapılmış olup, ilk hesaplamada kök rapor tarihindeki ücretler; ikinci hesaplamada ise ek rapor tarihindeki ücretler esas alınarak hesaplama yapılmıştır. Davacıların söz konusu bilirkişi raporuna miktar artırım talebinde bulunabilmeleri için Mahkemece hükme esas alınacak tutarın netleştirilmesi istemiyle itiraz ettiği görülmekte olup, İdare Mahkemesince davacıların itiraz dilekçesinde iddia ettiği hususların değerlendirilmesi suretiyle davacıların itirazının sonucu (esas alınacak tutarın netleştirilmesi) ile davacıların miktar arttırımında bulunup bulunmayacağının davacılara bildirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken; bilirkişi raporunda yer alan iki ayrı hesaplanmadan hangisinin esas alınacağı hususu açıklığa kavuşturulmadan kök rapor tarihindeki ücretlere göre yapılan hesaplama sonucunda bulunan tutar esas alınmak suretiyle maddi tazminata hükmedilmiş ise de destekten yoksun kalma hesabında güncel ve bilinen son verilere göre hesaplama yapılması gerektiği dikkate alındığında ek rapor tarihindeki ücretlere göre hesaplanan miktarın dikkate alınması ve davacıların miktar arttırımında bulunup bulunmayacağı noktasında gerekli bildirim yapıldıktan sonra karar verilmesi gerektiği açıktır. Bu durumda, temyize konu İdare Mahkemesi kararının, davacının maddi tazminat isteminin kısmen reddine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamakta olup, İdare Mahkemesince, yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda davacının reddedilen maddi tazminat istemi hakkında yeni bir karar verilmesi gerekmektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacıların temyiz istemlerinin KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE, davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE, 2. Davanın kısmen kabulüne kısmen reddine ilişkin temyize konu ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının maddi tazminata ilişkin kısmının BOZULMASINA, manevi tazminata ilişkin kısmının ONANMASINA, 3. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 18/09/2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.