Danıştay Kararı · E. 2024/1045 · K. 2024/1855

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/1045 E.  ,  2024/1855 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/1045 Karar No:2024/1855 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Derneği VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Tarım ve Orman Bakanlığı 13. Bölge Müdürlüğü Erzincan Şube Müdürlüğü tarafından 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uyarınca 26/10/2023 tarihinde gerçekleştirilen ve 7 yaban keçisi, 1 çengelboynuzlu dağ keçisi avını konu alan "Av turizmi kapsamında avlattırılacak acente kotalarının satış işi" ihalesinin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Basın İlan Kurumu internet sitesinde yer alan Resmî İlan ve Resmî Reklam Alan Süreli Yayınlar Listesi (Ekim-2023) incelendiğinde; Erzincan ilinde ilan yapılabilecek 8 adet günlük çıkan yerel gazete ve 2 adet internet haber sitesi bulunduğu, bu haliyle davaya konu ihaleye ilişkin ilanın 2886 sayılı Kanun’un 17. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulması gerektiği, gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az süre bulunmaması gerektiği, bir başka anlatımla, günlük gazete çıkan ve internet haber sitesi bulunan yerlerde yapılacak ilanın hem gazetede hem de internet haber sitesinde ikişer defa olmak üzere belirtilen sürelere dikkat edilerek yayınlanması gerektiği, Uyuşmazlıkta ise ihale ilanının, 14/10/2023 tarihinde ... internet sitesinde, 16/10/2023 tarihinde ... Gazetesi'nde yayınlandığı, günlük gazete çıkan ve internet haber sitesi bulunan yerlerdeki ilanların hem gazetede hem de internet haber sitesinde ayrı olacak ve ilan günleri ile ihale günü arasındaki yasal sürelere uygun olacak şekilde ikişer defa ilan edilmesi gerektiği halde yerel gazetede bir defa, internet haber sitesinde bir defa olmak üzere yapılan ilanın öngörülen usule ve sürelere uyulmadan yapıldığı, bu haliyle, 2886 sayılı Kanun’un 17. maddesine uygun olmayan ihale ilanının, aynı Kanun'un 20. maddesi uyarınca geçersiz olduğu anlaşıldığından, davaya konu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunarak dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davalı idare tarafından, 2886 sayılı Kanun'un 'ihalenin ilanı' başlıklı 17. maddesine, 13/10/2022 tarih ve 7418 sayılı Kanun'un 26. maddesiyle bu maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin (a) alt bendinin ikinci paragrafına “gazete” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve internet haber sitesi” ibaresinin eklendiği, buna göre, yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olmayacak şekilde yerel gazete ve internet haber sitesinde birer defa ilan yayınlanmasının yeterli olduğu, nitekim Basın İlan Kurumu'nca da bu yönde görüş bildirildiği, dava konusu ihalelenin hukuka uygun olduğu ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Tarım ve Orman Bakanlığı 13. Bölge Müdürlüğü Erzincan Şube Müdürlüğü tarafından 26/10/2023 tarihinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 35/a maddesi uyarınca, Kazankaya Devlet Avlağı sınırları içerisinde 2 adet ve Dutluca Devlet Avlağında 1 adet olmak üzere toplam 3 adet yaban keçisi; Konarlı-Yaylım Genel Avlağı sınırları içerisinde 1 adet, Akça Devlet Avlağı sınırları içerisinde 1 adet, Kapıkaya Devlet Avlağında ve Yabanali Genel Avlağında 1 adet olmak üzere toplam 4 adet yaban keçisi ve Kazankaya Devlet Avlağı sınırları içerisinde 1 adet yaban keçisi, Kazankaya Devlet Avlağı sınırları içerisinde 1 adet çengel boynuzlu dağ keçisinin avlattırılmasını konu alan ve 3 kısımda gerçekleştirilecek olan "Av turizmi kapsamında avlattırılacak acente kotalarının satış işi" ihalesine çıkılmıştır. İhalede muhammen bedel, kısımlar itibarıyla sırasıyla (KDV Hariç) 360.000,00-TL, 464.000,00-TL ve 117.000,00-TL olarak belirlenmiştir. İhale ilanı, Erzincan ilinde faaliyette olan ... internet haber sitesinde 14/10/2023 tarihinde ve Erzincan'da yayımlanan yerel gazete olan ... Gazetesi'nde 16/10/2023 tarihinde yayımlanmıştır. Bunun üzerine, davacı tarafından 26/10/2023 tarihinde gerçekleştirilecek olan söz konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun "Kapsam" başlıklı 1. maddesinde, "Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür. ..."; "İhalenin ilanı" başlıklı 17. maddesinde, "İhale konusu olan işler aşağıdaki esas ve usullere göre isteklilere ilan yoluyla duyurulur: 1. İhalenin yapılacağı yerdeki ilanlar: a) İhaleler, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulur. Gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arası 10 günden, son ilan ile ihale günü arası 5 günden az olamaz. b) Gazete çıkmayan veya internet haber sitesi yönetimi bulunmayan yerlerdeki ihalelerin ilanı, bu fıkranın (a) bendinde yer alan süreler içinde Basın İlân Kurumu İlan Portalında yayınlanır. 2. Diğer şehirlerde yapılacak ilanlar: Tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşan ihale konusu işler (1) numaralı fıkraya göre yapılacak ilanlardan başka, bir internet haber sitesi ve trajı göz önüne alınarak ili Basın-İlan Kurumu'nca tespit olunacak günlük gazetelerden birinde, ihale tarihinden an az 10 gün önce birer defa daha ilan edilir. 3. Resmî Gazete ile yapılacak ilanlar: Tahmin edilen bedeli (2) numaralı fıkra uyarınca belirlenecek miktarın üç katını aşan ihale konusu işler, ihale tarihinden en az 10 gün önce bir defa da Resmî Gazete'de ilan edilir. 4. İdareler, işin önem ve özelliğine göre bu ilanları yurt içinde ve yurt dışında çıkan başka gazeteler veya internet haber siteleri ya da öteki yayın araçları ile de ayrıca yayınlatabilirler. 5. Pazarlık usulü ile yapılacak ihaleler için idareler, ilan yapıp yapmamakta serbesttirler."; kurallarına yer verilmiştir. 31/12/2022 tarih ve 32060 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 7427 sayılı 2023 Yılı Merkezi Yönetim Bütçe Kanunu'nun ekinde yer alan Çeşitli Kanun ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine Göre Bütçe Kanununda Gösterilmesi Gereken Parasal Sınırlara Ait Cetvel'de (İ-Cetveli) 2886 sayılı Kanun'un 45. maddesi ile ilgili parasal sınır 6.411.600,00-TL; 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan diğer şehirlerde yapılacak ilana ilişkin sınır 2.138.400,00.-TL; 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan Resmî Gazete'de yapılacak ilana ilişkin sınır ise 6.415.200,00.-TL olarak belirlenmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İdare Mahkemesince, ihale ilanının, hem yerel gazetede hem de internet haber sitesinde ikişer defa yapılması gerektiği değerlendirilmesi yapılarak, ihale ilanının usulüne uygun yapılmadığı gerekçesiyle dava konusu ihalenin iptaline karar verilmiştir. 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesinde, ihalelerin, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde duyurulacağı, gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arasının 10 günden, son ilan ile ihale günü arasının 5 günden az olamayacağı; tahmin edilen bedeli her yıl Genel Bütçe Kanunu ile belirlenecek miktarı aşmayan ihalele konusu işlerin (1) numaralı fıkraya göre ilan edileceğinin belirlenmiş olması karşısında, tahmin edilen bedeli diğer şehirlerde ilan yapılması için belirlenen sınırı aşmayan dava konusu ihalenin, ihalenin yapılacağı yerde çıkan bir gazete ve bir internet haber sitesinde birer defa duyurulması, gazete ve internet haber sitesi ile yapılacak ilk ilan ile ihale günü arasının 10 günden, son ilan ile ihale günü arasının 5 günden az olmaması gerektiği anlaşılmıştır. Dava konusu 26/10/2023 tarihli ihaleye ilişkin ilanın, Erzincan ilinde faaliyette olan ... internet haber sitesinde 14/10/2023 tarihinde ve Erzincan'da yayımlanan yerel gazete olan ... Gazetesi'nde 16/10/2023 tarihinde yayımlandığı, dolayısıyla ihale ilanının 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesine uygun olarak yapıldığı ve ihalede diğer hususlar yönünden de herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu ihalede hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline dair İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalının temyiz isteminin kabulüne; 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. DAVANIN REDDİNE, 4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL -TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5. Toplam ... -TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ... TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 6. Davalı idare harçtan muaf olduğundan, 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 13/j maddesi uyarınca temyiz aşamasında tahsil edilmeyen toplam ...-TL temyiz harcının davacıdan tahsil edilerek Hazine'ye irat kaydedilmesine, gereği için Mahkemece ilgili vergi dairesine müzekkere yazılmasına, 7. Posta giderleri avansından artan tutarın davalı idareye iadesine, 8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 29/04/2024 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Dava konusu ihaleye ilişkin, Erzincan ilinde faaliyette olan ... internet haber sitesinde 14/10/2023 tarihinde ve Erzincan'da yayımlanan ... Gazetesi'nde 16/10/2023 tarihinde yayımlanan ilanının 2886 sayılı Kanun'un 17. maddesine uygun olduğu, dolayısıyla İdare Mahkemesinin ihale ilanının yerel gazetede ve internet haber sitesinde ikişer defa yayınlanması gerektiği değerlendirilmesinde hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte, ülkemizin de taraf olduğu Bern Sözleşmesi'nde yabani hayvanların popülasyonlarının taraf ülkelerce ulaştırılacağı düzey olarak hayvanların özellikle çevresel, bilimsel ve kültürel ihtiyaçlarını da karşılayabilecekleri bir seviye belirlenmiş ve sayılarının bu düzeye ulaştırılması veya bu düzeyde devamlılığının sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması öngörülmüştür. Yine, kapalı av mevsimlerini düzenleyen esaslar da, Sözleşme'nin III no'lu eki listede yer alan yabani faunanın korunmasını güvence altına alacak uygun ve gerekli yasal ve idarî tedbirler kapsamında sayılmıştır. Yaban hayvanlarının, 4915 sayılı Kanun ve Bern Sözleşmesi uyarınca, sayılarının, neslin devamına yetecek düzeye çıkarılması, sayıların yeterli düzeyde bulunması durumunda ise bu durumun sürdürülmesinin temin edilmesi gerektiği açıktır. Bu durumu destekler yönde, davalı idare tarafından hazırlanan, koruma altına alınan hayvanlar listesinde, uyuşmazlık konusu ihalede yer alan yaban hayvanları da yer almaktadır. Her ne kadar davalı idarece, söz konusu yaban hayvanlarının listede "av turizmi hariç" ibaresiyle yer aldığı ve bu nedenle anılan yaban hayvanlarının av kapsamına alınabileceği belirtilmiş ise de, yapılacak uygulamalar ile ortaya çıkacak muhtemel sonuçlar dikkate alındığında, faaliyetin kapsamlı, teknik, somut ve bilimsel verilere dayanılarak yapılan analizler kapsamında gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Davalı idare tarafından, 07/07/2022 tarih ve 6189318 sayılı Bakanlık Olur'u çerçevesinde hazırlanan "Bakanlığımızca Korunan, Ancak Av Turizmi Kapsamında Avına İzin Verilen Türler İçin Yıllık Avlanma Kotası Belirleme Esas ve Usulleri"nde, avlanacak yabani hayvan kotasının belirlenmesi amacına yönelik olarak hazırlanması gereken rapor formlarının da analizlere dayanması gerektiği, söz konusu formların her bir sahanın özelliğine göre ayrıştırıldığı, raporlarda; avlanmanın yapılacağı toplam alanın miktarı, sahada serbestçe otlattırılan çiftlik hayvanlarının sayısı, avlattırılacak tür ile beslenen yırtıcıların yoğunluğu, avlattırılacak türün sahadaki toplam hayvan sayısı, tarım alanları, göl, gölet ve yerleşim alanları gibi avlattırılacak türün kullanmayacağı alanların çıkarılması ile hesaplanan türün saha kullanım toplam alanı, hayvan sayısının yoğunluğu, toplamda erkek, dişi ve yavruların sayısı, genetik deformasyon görülen (evcil hayvanlarla çiftleşme sonucu oluşan melezlerin sayısı), üreme yeteneği düşük hayvanların sayısı gibi bilgilerin belirlenerek yer alması talep edilmektedir. Davalı idare tarafından, savunma kapsamında örnek avlaklara ilişkin somut veriler sunulmuş olmasına rağmen, avlanmanın yapılacağı sahalarda avlanma için bulunması gereken en düşük hayvan yoğunluğu, bu yoğunluk üzerindeki artış miktarı ile sahada olması gereken en düşük ve en uygun sayısal büyüklüklerinin ne olduğu, hangi nitelikte kaç hayvanın avlanması gerektiği ve bu gerekliliğin hangi bilimsel çalışmalar neticesinde belirlendiği, önceden belirlenen bireylerin uygulama esnasında nasıl tespit edileceği ve özellikle tespit edilenlerin avlanmasının nasıl yapılacağına yönelik olarak bilimsel verilere dayalı yeterli açıklama yapılmamıştır. Av turizmi kapsamında avına izin verilen ve rapora konu olan türlerin envanterinin 19/09/2006 tarih ve 145 sayılı Bakanlık Makam Olur'u çerçevesinde yapılmakta olduğu, söz konusu Olur'da yer alan envanter tekniklerinin (Yerden Doğrudan Gözlem Metodu ile Total Sayım (GÖZLEK METODU) ve Örnek Alanlarda Sürek-Bek Metodu ile Doğrudan Sayım Metodunun (SÜREK-BEK METODU) olduğu, bu yöntemlerin Prof. Dr. ...'nun yazdığı ve Doğa Koruma ve Milli Parklar Genel Müdürlüğü tarafından yayınlanan kitapta da mevcut olduğu dikkate alındığında, ihale kararı alınmadan önce belirtildiği şekilde bir tespit yapılmak suretiyle avlanılacak yaban hayvanı sayısının belirlendiğine ilişkin davalı idarece somut bilgi ve belge sunulmamıştır. Bu itibarla, yaban hayvanlarının sayılarına, avlanacakları sahalara ve avlanmanın sonuçlarına ilişkin davalı idare tarafından bilimsel, somut ve kapsamlı araştırma ve tespitler yapılmaksızın gerçekleştirilen dava konusu ihalede hukuka uygunluk bulunmadığı anlaşıldığından temyiz isteminin reddi ile dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararının bu gerekçeyle sonucu itibarıyla onanması gerektiği oyu ile karara katılmıyoruz.