Danıştay Kararı · E. 2024/181 · K. 2024/3132

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/181 E.  ,  2024/3132 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/181 Karar No:2024/3132 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Sağlık A.Ş. VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Kurumu VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından ... tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ... ihale kayıt numaralı "Anjiyografi Cihazı Temini" ihalesine ait dokümanına yönelik yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine ihalenin iptaline ilişkin 29/08/2023 tarih ve 2023/UM.II-1167 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Başvuru sahibinin 3. iddiasına ilişkin olarak: Uyuşmazlığa konu ihalede yaklaşık maliyetin toplam 15.162.500,00-TL olarak belirlendiği, bahse konu ihalede (5) adet ihale dokümanı indirildiği, 17/07/2023 tarihinde yapılan ihaleye yalnızca davacının istekli olarak katıldığı ve ihalenin üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibinin 23/06/2023 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikayeti uygun bulmaması üzerine başvuru sahibinin 14/07/2023 tarihinde davalı Kurum'a itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, bu kapsamda başvuru sahibi tarafından Teknik Şartname'nin 9.3. ve 9.4. maddelerine yönelik olarak, "röntgen tüpünün anod soğutma kapasitesinin en az 540 kHU/dakika, anod ısı kapasitesinin ise en az 3700 kHU olması yönünde değişiklik yapılması gerektiği, idarece belirlenen kapasiteler ile talep edilen kapasite arasında fonksiyonellik açısından hiçbir fark bulunmadığı, bu durumun firmalarının ihale dışı bırakılması amacıyla oluşturulduğunun" iddia edildiği, anılan iddialara ilişkin olarak davalı Kurum tarafından akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edildiği, gelen cevabi yazıda, "... Başvuru sahibi tarafından, Teknik Şartname'nin 'Röntgen Tüpü' başlıklı 9.3 ve 9.4. maddesinde yer alan düzenlemelerin 'Tüpün anod soğutma kapasitesi (cooling rate) en az 540 kHU/dakika olmalıdır" ve "Tüpün anod ısı kapasitesi en az 3700 kHU olmalıdır.' şeklinde değiştirilmesi istenmektedir, istenilen değişikliğin yapılmasının cihazın fonksiyonel kapasitesi ve klinik açıdan bir fark oluşturmayacağını düşünmekteyim." ifadelerine yer verildiği, bahse konu teknik görüşteki hususlara açıklık getirilmesi amacıyla tekrar bilgi talep edilmesi üzerine gönderilen yazıda Teknik Şartname'nin 9. maddesiyle ilgili olarak, "... idarece yapılan ilgili düzenlemelerin başvuru sahibinin katılımını engellemek amacında olduğu bir diğer ifade ile söz konusu düzenlemenin yalnızca başvuru sahibinin teklif sunmasını engelleyici nitelikte olduğu, bahse konu düzenlemenin mevcut haliyle birden fazla firma veya markanın katılımını sağlamadığı düşünülmüştür. Gerekçe; Tüpün anot ısı kapasitesi ve soğutma hızı klinik ve fonksiyonellik açısından bir sınırlama getirmeyeceği düşünülmüştür." ifadelerine yer verildiği; Kurul tarafından, "... ilgili cevabi yazıda tüpün anot ısı kapasitesi ve soğutma hızının klinik ve fonksiyonellik açısından bir sınırlama getirmediği gerekçe gösterilerek Teknik Şartname'nin 9.3 ve 9.4. maddelerinde mevcut haliyle birden fazla firma veya markanın katılımını sağlamadığı hususlarının da ifade edildiği" dikkate alınarak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğunun değerlendirildiği; Uyuşmazlıkta, Teknik Şartname'nin 9.3 ve 9.4. maddelerinde yer alan düzenlemelerle ilgili alınan teknik görüş dikkate alındığında, röntgen tüpünün anod soğutma kapasitesinin 540 kHU/dakika olması ile 550 kHU/dakika olması arasında, tüpün anod ısı kapasitesi 3700 kHU olması ile 3800kHU olması arasında cihazın fonksiyonel kapasitesi ve klinik açıdan bir fark oluşturmadığı, söz konusu düzenlemelerin mevcut haliyle birden fazla firma veya markanın katılımını engellediği, yapılan ihalenin temel ilkelere aykırılık teşkil ettiği, Teknik Şartname'nin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararında bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmadığı; Başvuru sahibinin 6. iddiasına ilişkin olarak: Teknik Şartname'nin 11.13. maddesine yönelik olarak, "maddede üç özellik belirtildiği ve isteklilerden söz konusu özelliklerden en az 1 tanesini anjiyografi ünitesi ile birlikte teslim etmesinin istendiği, ancak söz konusu maddede değişiklik yapılması gerektiği, spesifik bir şekilde tanımlama yapıldığından tek bir firmanın tam anlamıyla ilgili maddeye uyabildiği, maddenin ikinci kısmında Philips firmasına ait bir doz koruma opsiyonu olan 'Clarity IQ' isimli özelliğin tanımlandığı, bu yolla ihaleye katılımlarının engellendiğinin" iddia edildiği, anılan iddialara ilişkin olarak davalı Kurum tarafından akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edildiği, gelen cevabi yazıda, "... Teknik Şartname'nin 'Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)' başlıklı 11.13. maddesinde yer alan '... Buna ilaveten ihaleye teklif veren istekli firmanın aşağıdaki sıralanmış özelliklerden en az 1 tanesini teklif edecekleri anjiyografi ünitesi ile birlikte çalışır durumda teslim etmek zorundadırlar. -Sistemde CTO tedavisi için CT'den alınmış koroner görüntüleri, iş istasyonunda işleyerek koroner damarları merkez çizgisi olarak gösteren, foreshortening durumunu en az 2 farklı renk ile kodlayan ve bu kod ile istenen çalışma açısında C-Kolu yönlendirilebilen, kodlanmış görüntü üzerinden 3D roadmap yapılmasını sağlayan yazılıma sahip olmalıdır. Bu maddenin her iki yüklenici firmanın sağlaması sebebi ile şartname açısından problem oluşturmadığı anlaşılmıştır. -Sistemde imaj kalitesini kesinlikle düşürmeden radyasyon miktarını DSA çalışmalarda %83'e kadar, kardiyak çalışmalarda ise %50'ye kadar mGy cinsinden düşürdüğü FDA tarafından onaylanmış yazılıma sahip olmalıdır. -Illuvis vb. özel yazılım sayesinde cihaz her bir pikseli değerlendirerek gereksiz gördüğü kısımları çıkarma, baskılama ve benzeri algoritmalar uygulayarak, kompansasyon filtresi kullanmadan parlamaları baskılama ve görüntü iyileştirme yapabilmelidir. Bu işlemi zaman ekseninde 3 (üç) kez yaparak görüntü oluşturabilmelidir.' ... Bahse konu teknik şartname yukarıdaki iki ve üçüncü paragraftaki maddenin bir cihazı, üçüncü ve dördüncü paragraftaki maddelerin tek firma/marka/modele yönelik düzenleme olduğu düşünülmüştür." ifadelerine yer verildiği, bahse konu teknik görüşteki hususlara açıklık getirilmesi amacıyla tekrar bilgi talep edilmesi üzerine gönderilen yazıda Teknik Şartname'nin 11.13. maddesiyle ilgili olarak, "(...) maddede yer alan üç özelliğin bütünüyle tek bir marka/modele yönelik olarak düzenlenmediği ancak ilgili maddenin birden fazla firmanın teklif sunabilmesine engel nitelikte olduğu düşünülmüştür. İkinci özelliğin Philips markaya yönelik olduğu anlaşılmıştır. Gerekçe; Bu özellik sadece Philips firmasında bulunan bir özellik olup aslında şartnamenin madde 9.7'de talep edilen firmalara ait doz azaltım paketlerinin bulunması sebebi ile ilave olarak bir firmaya yönelik tanımlama yapıldığı düşünülmüştür." ifadelerine yer verildiği, Kurul tarafından, "... ilgili cevabi yazıda Teknik Şartname'nin 11.13. maddesinde yer alan üç özelliğin bütünüyle tek bir marka/modele yönelik olarak düzenlenmediği ancak ilgili maddenin birden fazla firmanın teklif sunabilmesine engel nitelikte olduğunun ifade edildiği" dikkate alınarak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğunun değerlendirildiği; Uyuşmazlıkta, Teknik Şartname'nin 11.13. maddesinde yer alan düzenlemelerle ilgili alınan teknik görüş dikkate alındığında, Şartname'nin 9.7. maddesinde yer alan "Firmalar hastaya ve kullanıcıya verilen dozun minimalize edilmesini sağlayan doz azaltım paketlerini standart olarak vereceklerdir." düzenlemesiyle doz azaltım paketlerine yönelik genel bir şart getirildiği, Teknik Şartname'nin 11.13. maddesinde yer alan düzenlemede ise seçimlik olarak aranan özelliklerin birinin doğrudan bir markaya ait olan özelliği tanımlamak suretiyle Teknik Şartname'nin rekabeti engelleyici hususlar içerdiği, bu sebeple fırsat eşitliğinin sağlanamadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının bu kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, bilirkişi incelemesi yaptırılması yönündeki talepleri dikkate alınmaksızın karar verildiği, ihalenin iptaline mesnet gösterilen Teknik Şartname'nin 9. maddesi ile 11. maddelerinde rekabete engel bir durum bulunmadığı, kendi ürünlerinin yanı sıra Philips ve Canon'un ürünlerinin de belirtilen evsafı karşıladığı, Teknik Şartname'nin 11.13 maddesinde belirtilen özelliklerden sadece birinin karşılanmasının yeterli olduğu, Kurul kararına dayanak teknik görüşte isabetsiz, yetersiz ve çelişkili değerlendirmelerin yapıldığı, dokümanın bütün üreticilerin katılımına imkan sağlayacak şekilde düzenlenmesi gibi bir mecburiyetin bulunmadığı, ihale dokümanının mevcut haliyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde belirtilen temel ilkelere uygun ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi tarafından "Anjiyografi Cihazı Temini" işi için açık ihale usulü ile ihaleye çıkılmış, dava dışı şirket tarafından, Teknik Şartname'nin "1- 'Anjiyografi Ünitesi C-KoI Statifi' başlıklı 5.5. maddesinin, rekabet ortamının sağlanabilmesi adına 'Sistemin C-kolu RAO/LAO projeksiyon açılanmasını rotasyon hız en az 20 derece/saniye ... yapabilmelidir.' şeklinde değiştirilmesi gerektiği, 2- 'Fiat Panel Dedektör ve TV Sistemi" başlıklı 7.3. maddesinin ekabet ortamının sağlanabilmesi adına 'Fiat panel görüntüleme en az 1024x1024 matriks ve dedektör piksel boyutu en fazla 200 mikrometre olmalıdır.' ve 7.4. maddesinin, 'Flat dedektör en az 1024x1024 matriks ve en az 14 bit derinlikte olmalıdır.' şeklinde değiştirilmesi gerektiği, 3- 'Röntgen Tüpü' başlıklı 9.3. maddesinin 'Tüpün anod soğutma kapasitesi (cooling rate) en az 540 KHU/dakika olmalıdır.' ve 9.4. maddesinin, 'Tüpün anod ısı kapasitesi en az 3700 kHU olmalıdır.' şeklinde değiştirilmesi gerektiği, ek olarak, istenilen 550 KHU/dakika soğutma ve 3800 kHU'Iuk ısı kapasiteleri ile kendi sistemlerindeki kapasiteler arasında ne fiziksel, ne fonksiyonel, ne de klinik açıdan hiçbir fark bulunmadığı, bu durumun firmalarının ihale dışı bırakılması amacıyla oluşturulduğu, 4- 'Dijital Görüntüleme ve DeğerIendirme Ünitesi' başlıklı 10.2. maddesinin, rekabetin genişletilmesi adına 'Sistemde 1024x1024 matrikste ve en az 8 bit derinlikte ve en az 100.000 imaj hafıza kapasitesi olmalıdır.' şeklinde değiştirilmesi gerektiği, 5- 'Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)' başlıklı 11.12. maddesindeki düzenleme ile ucu açık bir talepte bulunulduğu, 25 hastada uygulanması sonrasında yazılımın ve yanında verilecek bilgisayarın atıl kalma durumu söz konusu olduğu, denemeden sonra kullanılmaya devam edilmesi istenilirse firmalar tarafından oldukça yüksek tutarların yansıtılacağı, bu sebeple ilgili düzenlemenin 'Sistemde, güvenilirliği CE belgesiyle kanıtlanmış, iki farklı açıdan alınan kontraslı anjiografik görüntü ile ekstra herhangi bir sarf malzemeye gerek kalmaksızın 'görüntü tabanlı FFR' (Quantitativ Flow Reserve (QFR) veya Virtual FFR (vFFR), vb.) hesabı yapılabilmesini sağlayan özellik hasta veya işlem sayısında herhangi bir kısıtlama olmaksızın sistemin garanti süresi boyunca lisanslı olarak çalışacak şekilde verilmelidir.' şeklinde değiştirilmesi gerektiği, 6- 'Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)' başlıklı 11.13. maddesinde yer alan üç farklı opsiyonun her birinin bir firmaya özgü olduğu ve başka firmaların uyamayacağı şekilde tanımlandığı, bu hali ile ihaleye katılımlarının engellendiği ve rekabetin kısıtlandığı, maddenin ikinci kısmında Philips firmasına ait bir doz koruma opsiyonu olan 'Clarity IQ' isimli özelliğin tanımlandığı, bu özelliğin 9.7. maddede talep edilen doz azaltım paketlerinden biri olduğu ve anılan madde nedeniyle temin edilmesi gerektiği, ayrıca bu özelliğin FDA onayının bulunmadığı, FDA onayının yalnızca 'Allura Clarity' isimli anjiyografi sisteminde bulunduğu, maddede spesifik bir şekilde tanımlama yapıldığından tek bir firmanın tam anlamıyla ilgili maddeye uyabildiği, 7- 'Fiyat Dışı Unsur İçin Üstün Özellikler' başlıklı 19.4. maddesinin, kendi sistemlerininde üstün özellik puanı edinebilmesi adına maddenin 'En az 3 (üç) adet bakır filtrenin hasta absorbsiyon değerlerine dayalı olarak sistem tarafından (kullanıcı hiçbir programlamaya gerek duyulmadan ve hasta kilosu, boyu gibi değerlere gerek duyulmaksızın) otomatik seçilip yerleştirilmesi. C-Kol masa açıları değiştiğinde, değişen absorbsiyon değerleri ile birlikte filtre değerlerinin yeni pozisyonun absorbsiyonuna göre hesaplanarak yerleştirilmesi ve bu sayede hasta ve kullanıcının aldığı dozun azaltılması. (Nispi Ağırlık: 2 puan)' şeklinde değiştirilmesi gerektiği, 8- 'Fiyat Dışı Unsur İçin Üstün Özellikler' başlıklı 19.1, 19.2 ve 19.3. maddesinin ise, tüpün anod ısı kapasitesi ve soğutma hızının tek başına tüpün performansı ile ilgili bilgi vermediği, bununla birlikte bahse konu özelliklerin firmaya ekstra bir maliyet yaratmadığı, buna rağmen mevcut madde ile anot ısı kapasitesine ilişkin olarak firmaya %5, anot soğutma hızına İlişkin olarak ise firmaya %4 fiyat avantajı sağlandığı, eşit rekabet şartlarının oluşturulabilmesi adına maddenin kaldırılması gerektiği" iddialarıyla idareye şikayet başvurusunda bulunulmuş, şikayetin uygun bulunmaması üzerine Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuş, Kurul tarafından başvuru sahibinin 1., 2., 4., 5., 7. ve 8. iddialarının kendi cihazlarının Teknik Şartname düzenlemelerine uygun hale getirilmesi amacına yönelik olduğu gerekçesiyle yerinde olmadığı, 3. ve 6. iddialarına ilişkin düzenlemelerin ise mevzuata aykırı olduğu ve bu durumun düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edilerek 29/08/2023 tarih ve 2023/UM.II-1167 sayılı kararla 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 11. fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmiştir. Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Şikayet başvuruları idareye, itirazen şikayet başvuruları Kuruma hitaben yazılmış imzalı dilekçelerle yapılır. Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir: a) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi. b) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarası. c) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih. d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller. e) İtirazen şikayet başvurularında idareye yapılan şikayetin ve varsa şikayete ilişkin idare kararının bildirim tarihi. Şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçelerinde yer alması gereken diğer bilgiler ile bu dilekçelere eklenmesi gereken belgelere, bunların sunuluş şekli ile bu başvuruların elektronik ortamda yapılmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir. (...) Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir. Başvuruların ihaleyi yapan idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre idareye veya Kuruma gönderilmesi hâlinde, dilekçelerin idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak; a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline, b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine, c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, karar verilir. (...)"; "İdareye şikâyet başvurusu" başlıklı 55. maddesinde, "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. (...) İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. (...) Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. (...)"; "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56. maddesinde, "İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir. ..." kurallarına yer verilmiştir. Teknik Şartname'nin "Röntgen Tüpü" başlıklı 9. maddesinde, "(...) 9.3. Tüpün anod soğutma kapasitesi (cooling rate) en az 550 kHU/dakika olmalıdır. 9.4. Tüpün anod ısı kapasitesi en az 3800 kHU olmalıdır. (...) 9.7. Firmalar hastaya ve kullanıcıya verilen dozun minimalize edilmesini sağlayan doz azaltım paketlerini standart olarak vereceklerdir.. (Care and Clear, Autoright, Dosewise, vb) ..."; “Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)" başlıklı 11. maddesinde, "(...) 11.13 Buna ilaveten ihaleye teklif veren istekli firmalar aşağıdaki sıralanmış özelliklerden en az 1 tanesini teklif edecekleri anjyografi ünitesi ile birlikte çalışır durumda teslim etmek zorundadırlar. -Sistemde CTO tedavisi için CT'den alınmış koroner görüntüleri, iş istasyonunda işleyerek koroner damarları merkez çizgisi olarak gösteren, foreshortening durumunu en az 2 farklı renk ile kodlayan ve bu kod ile istenen çalışma açısında C-Kolu yönlendirebilen, kodlanmış görüntü üzerinden 3D roadmap yapılmasını sağlayan yazılma sahip olmalıdır. -Sistemde imaj kalitesini kesinlikle düşürmeden radyasyon miktarını DSA çalışmalarda %83'e kadar, kardiyak çalışmalarda ise %50'ye kadar mGy cinsinden düşürdüğü FDA tarafından onaylanmış yazılıma sahip olmalıdır. -Illuvis vb. özel yazılım sayesinde cihaz her bir pikseli değerlendirerek gereksiz gördüğü kısımları çıkarma, baskılama ve benzeri algoritmalar uygulayarak, kompansasyon filtresi kullanmadan parlamaları baskılama ve görüntü iyileştirme yapabilmelidir. Bu işlemi zaman ekseninde 3 (üç) kez yaparak görüntü oluşturabilmelidir. (...)" düzenlemeleri yer almaktadır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Başvuru sahibinin kabul edilen, ihalenin iptaline mesnet gösterilen ve temyize konu edilen 3. ve 6. iddialarına münhasıran yapılan değerlendirmede; İdarelerin, yürütmekte oldukları hizmetin gerekleri ve kamu ihtiyaçları doğrultusunda hangi kalite ve evsaftaki mal ve hizmetlerin satın alınacağının belirlenmesi hususunda takdir yetkilerinin bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Bilhassa sağlık hizmetlerinde, vatandaşa en yüksek kalitede, hızlı, güvenilir ve sürdürülebilir hizmetin sunulması sosyal hukuk devletinin başta gelen ödevlerindedir. İlgili idarelerin bu hizmetleri kaliteli bir şekilde ve aksatmadan yürütebilmeleri için, gerekli araştırmalara binaen, ilgili kurullarında aldıkları kararlarla belli kalitedeki mal veya hizmetleri tercih etmeleri ve bunlara yönelik ihale tertip etmeleri işin tabiatı gereğidir. Bununla birlikte, Kanun'un 5. maddesinde ifade edilen temel ilkelerden olan rekabet ilkesi, belli bir ihaleye hemen her isteklinin teklif verebilmesine imkan tanımak manasına gelmemektedir. Bilakis, rekabet ilkesinden murat, -yalnızca- idarenin ihtiyaç duyduğu kalite ve evsaftaki mal ve hizmeti en avantajlı teklifle ve en sağlıklı bir şekilde karşılayabilecek isteklilerin ihaleye iştirakini sağlamak imkan ve kabiliyetinin tesisini ifade etmektedir. Aksi yöndeki bir değerlendirme ise, işin icrasında veya malın temininde zafiyet gösterebilecek, idarenin hizmet gerekleri kapsamında ve takdir yetkisi içerisinde yaptığı değerlendirmeler neticesinde yeterli yetkinliğe sahip olmadığı değerlendirilen isteklilerin de ihaleyi alabilmesine, ihaleyi aldıktan sonra ise kamusal ihtiyaçları karşılamada yetersiz kalmasına, bu şekilde hem kamusal kaynakların mali açıdan zayi edilmesine, hem vatandaşın hizmete ulaşımında aksamalar oluşmasına, hem de ciddi bir zaman ve emek kaybına yol açabilecektir. Başvuru sahibinin 3. iddiasına ilişkin olarak: Söz konusu iddiaya ilişkin olarak Kurum tarafından akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edildiği, gelen cevabi yazıda, "... Başvuru sahibi tarafından, Teknik Şartname'nin 'Röntgen Tüpü' başlıklı 9.3 ve 9.4. maddesinde yer alan düzenlemelerin 'Tüpün anod soğutma kapasitesi (cooling rate) en az 540 kHU/dakika olmalıdır' ve 'Tüpün anod ısı kapasitesi en az 3700 kHU olmalıdır'. şeklinde değiştirilmesi istenmektedir, istenilen değişikliğin yapılmasının cihazın fonksiyonel kapasitesi ve klinik açıdan bir fark oluşturmayacağını düşünmekteyim." ifadelerine yer verildiği, bahse konu teknik görüşteki hususlara açıklık getirilmesi amacıyla tekrar bilgi talep edilmesi üzerine gönderilen yazıda Teknik Şartname'nin 9. maddesiyle ilgili olarak, "... idarece yapılan ilgili düzenlemelerin başvuru sahibinin katılımını engellemek amacında olduğu bir diğer ifade ile söz konusu düzenlemenin yalnızca başvuru sahibinin teklif sunmasını engelleyici nitelikte olduğu, bahse konu düzenlemenin mevcut haliyle birden fazla firma veya markanın katılımını sağlamadığı düşünülmüştür. Gerekçe; Tüpün anot ısı kapasitesi ve soğutma hızı klinik ve fonksiyonellik açısından bir sınırlama getirmeyeceği düşünülmüştür." ifadelerine yer verildiği, Kurul tarafından, "... ilgili cevabi yazıda tüpün anot ısı kapasitesi ve soğutma hızının klinik ve fonksiyonellik açısından bir sınırlama getirmediği gerekçe gösterilerek Teknik Şartname'nin 9.3 ve 9.4. maddelerinde mevcut haliyle birden fazla firma veya markanın katılımını sağlamadığı hususlarının da ifade edildiği" dikkate alınarak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğunun değerlendirildiği sonucuna varıldığı görülmektedir. Teknik Şartname'nin ilgili maddesinde "Röntgen Tüpü" için talep edilen asgari ısıtma ve soğutma kapasitelerinin ilgili Teknik Görüş'te belirtildiği gibi birden fazla firmanın katılımını engelleyip engellemediği hususunun aydınlatılması amacıyla Dairemizin 25/04/2024 tarih ve E:2024/181 sayılı ara kararıyla ihaleyi gerçekleştiren idareden Teknik Şartname'de belirtilen teknik evsafı karşılayan kaç adet anjiyografi cihazı/markası bulunduğu sorulmuş, 20/06/2024 tarihli cevabi yazıda, Siemens, Philips ve Canon markalarının bu şartları sağladığı belirtilmiştir. Ayrıca ilgili ürünlerin açık kaynaklardan temin edilen broşürlerinden de, belirtilen ısıtma ve soğutma kapasitelerini karşıladıkları anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında üçüncü iddia yönünden hukuka uygunluk, bu iddia yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. Başvuru sahibinin 6. iddiasına ilişkin olarak: Söz konusu iddiaya ilişkin olarak Kurum tarafından akademik bir kuruluştan teknik görüş talep edildiği, gelen cevabi yazıda, "... Teknik Şartname'nin 'Üç Boyutlu İş İstasyonu (Work Station)' başlıklı 11.13. maddesinde yer alan '... Buna ilaveten ihaleye teklif veren istekli firmanın aşağıdaki sıralanmış özelliklerden en az 1 tanesini teklif edecekleri anjiyografi ünitesi ile birlikte çalışır durumda teslim etmek zorundadırlar. -Sistemde CTO tedavisi için CT'den alınmış koroner görüntüleri, iş istasyonunda işleyerek koroner damarları merkez çizgisi olarak gösteren, foreshortening durumunu en az 2 farklı renk ile kodlayan ve bu kod ile istenen çalışma açısında C-Kolu yönlendirilebilen, kodlanmış görüntü üzerinden 3D roadmap yapılmasını sağlayan yazılıma sahip olmalıdır. Bu maddenin her iki yüklenici firmanın sağlaması sebebi ile şartname açısından problem oluşturmadığı anlaşılmıştır. -Sistemde imaj kalitesini kesinlikle düşürmeden radyasyon miktarını DSA çalışmalarda %83'e kadar, kardiyak çalışmalarda ise %50'ye kadar mGy cinsinden düşürdüğü FDA tarafından onaylanmış yazılıma sahip olmalıdır. -Illuvis vb. özel yazılım sayesinde cihaz her bir pikseli değerlendirerek gereksiz gördüğü kısımları çıkarma, baskılama ve benzeri algoritmalar uygulayarak, kompansasyon filtresi kullanmadan parlamaları baskılama ve görüntü iyileştirme yapabilmelidir. Bu işlemi zaman ekseninde 3 (üç) kez yaparak görüntü oluşturabilmelidir.' (...) Bahse konu teknik şartname yukarıdaki iki ve üçüncü paragraftaki maddenin bir cihazı, üçüncü ve dördüncü paragraftaki maddelerin tek firma/marka/modele yönelik düzenleme olduğu düşünülmüştür." ifadelerine yer verildiği, bahse konu teknik görüşteki hususlara açıklık getirilmesi amacıyla tekrar bilgi talep edilmesi üzerine gönderilen yazıda Teknik Şartname'nin 11.13. maddesiyle ilgili olarak ise, "(...) maddede yer alan üç özelliğin bütünüyle tek bir marka/modele yönelik olarak düzenlenmediği ancak ilgili maddenin birden fazla firmanın teklif sunabilmesine engel nitelikte olduğu düşünülmüştür. İkinci özelliğin Philips markaya yönelik olduğu anlaşılmıştır. Gerekçe; Bu özellik sadece Philips firmasında bulunan bir özellik olup aslında şartnamenin madde 9.7'de talep edilen firmalara ait doz azaltım paketlerinin bulunması sebebi ile ilave olarak bir firmaya yönelik tanımlama yapıldığı düşünülmüştür." ifadelerine yer verildiği, davalı Kurul tarafından, "... ilgili cevabi yazıda Teknik Şartname'nin 11.13. maddesinde yer lan üç özelliğin bütünüyle tek bir marka/modele yönelik olarak düzenlenmediği ancak ilgili maddenin birden fazla firmanın teklif sunabilmesine engel nitelikte olduğunun ifade edildiği" dikkate alınarak, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğunun değerlendirildiği görülmektedir. Her ne kadar ilgili Teknik Görüş'te Teknik Şartname'nin 11.13. maddesinin birden fazla isteklinin katılımına engel olacak şekilde düzenlendiği yönünde görüş belirtilmiş ise de, ilgili düzenlemede, 3 (üç) ayrı fıkrada tadat edilen özelliklerden yalnızca birinin talep edildiği, ilgili talebin kümülatif olmadığı, Dairemizin 25/04/2024 tarih ve E:2024/181 sayılı ara kararına verilen 20/06/2024 tarihli cevabi yazıdan, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından ihale dokümanının tek bir markanın teklifine açık şekilde değil, kendilerinin takdiren belirlediği 3 (üç) ayrı markanın teklifine açık şekilde düzenlendiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Nitekim, Teknik Görüş'te ilgili düzenlemenin Philips markasının ürününü işaret eder şekilde düzenlendiği ifade edilmiş ise de, mezkur markanın ihaleye dahi katılmadığı ve ihalenin davacı şirket (Siemens) üzerinde bırakıldığı görülmektedir. Buradan da, başka isteklilerin de ihaleye teklif verebilir durumda olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava konusu Kurul kararında altıncı iddia yönünden de hukuka uygunluk, bu iddia yönünden davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının BOZULMASINA, 3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE, 4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ...-TL ilk derece ve ...-TL temyiz yargılama giderleri toplamı ...-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ...-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 5. Posta giderleri avansından artan tutarın ve istemi hâlinde temyiz aşamasında kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine, 6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/07/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.