Danıştay Dava Dairesi · E. 2024/1880 · K. 2024/3482

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/1880 E.  ,  2024/3482 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/1880 Karar No:2024/3482 TEMYİZ EDENLER : 1. (DAVALI) ... Belediyesi VEKİLİ : Av. ... 2. (DAVACI) ... Lunapark İşletmeciliği Organizasyon Makina Turizm Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Muğla ili, Marmaris ilçesi, ... Mahallesi, ... pafta, ... ada, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ... parsel ile ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı bulunan ve mülkiyeti Marmaris Belediyesine ait olan toplam 9.135,38 m²'lik alanın tema park (eğlence alanı) yapılması, işletilmesi ve bu arazi üzerinde 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 18. maddesinin (e) bendi gereğince 15 yıl süre ile gayri ayni hak tesis edilmesi işi ihalesinin davacının uhdesinde bırakıldığı ancak sonrasında idarece hukuka aykırı olarak iptal edildiğinden bahisle, davacı şirket tarafından 750.000,00-TL maddi, 250.000,00-TL manevi olmak üzere 1.000.000,00-TL tazminatın faiziyle birlikte davalı idareden alınarak kendisine ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; Davacının maddi tazminat talebine ilişkin kısım bakımından yapılan incelemede; Mahkemelerinin 02/02/2022 tarihli ara kararına gelen cevaplardan, davacı şirket tarafından 27/11/2013 tarihinde geçici teminat bedeli olarak yatırılan 123.750,00-TL'nin davalı idarece 19/08/2014 tarihinde davacıya iade edildiği ancak, davacı tarafından ihale dokumanı satın alınırken harcanan 1.500,00-TL'nin davacıya iade edilmediği anlaşılmakla davalı idarece iptal edilen dava konusu ihale için davacı tarafından karşılanan bu 1.500,00-TL dosya masrafının davalı idarece davacıya ödenmesi gerektiği; İhale öncesi süreçte alındığı belirtilen ekipmanlarla ilgili olarak dosyaya 27/11/2013 tarihinde davacı şirket tarafından satın alınan 6.200.000,00-TL bedelli dönme dolaba ilişkin faturanın eklendiği ve dava konusu ihale için alındığı belirtilmişse de, söz konusu ekipmanın ve varsa alınan başkaca ekipmanların mülkiyet, tasarruf ve kullanım haklarının tamamen davacı şirkete ait olduğu ve eğlence sektöründe faaliyet gösterdiği anlaşılan davacı şirketin ihalenin iptali işlemi sonrasındaki süreçte bu ekipmanı/ekipmanları başka bir işte kullanması/kiraya vermesi/satması vb. şekilde tasarrufta bulunmasının önünde herhangi bir engel bulunmadığından, davacının malvarlığına dahil olan söz konusu ekipmanın/ekipmanların bedelinin davalı idareden tazmini yoluna gidilemeyeceği; Davacı şirketin bir diğer maddi tazminat talebinin ise ihale için alındığı belirtilen ekipmanların muhafazasına ilişkin olduğu, bu hususa ilişkin olarak, ekipmanların 2017 yılına kadar davacı şirketin yetkilisi olan ...'e ait depoda muhafaza edildiği, bu nedenle ...'in 2013-2017 yılları arasında kira gelirinden mahrum kaldığı, dava dışı ...'in deposunu başka şahıslara kiralayamaması nedeniyle oluştuğu ileri sürülen zararla dava konusu ihalenin idarece iptali arasında doğrudan bir illiyet bağının kurulamayacağı, davacı şirket tarafından ...'e ya da Afyonkarahisar Belediyesine bir bedel ödendiğine ilişkin belgelerin ise dosyaya sunulamadığı, davalı idarece karşılanması gereken bir muhafaza bedelinin söz konusu olmadığı; Dava dilekçesindeki bir diğer tazmin kaleminin "mahrum kalınan kâr" iddiası olduğu, idarenin bir işlemi veya eylemi sebebiyle mali sorumluluğunun doğduğunun kabul edilebilmesi için zararın tam ve belirlenebilir olması, muhtemel ve farazi olmaması gerektiği olayda da, ihale iptal edildiği ve iş davacıya teslim edilmediği için, teslim alınmayan bir işten dolayı "mahrum kalınan kâra" dayalı bir zarardan bahsedilmesi ve davacının talep etmiş olduğu bu zararın da idare hukuku ilkelerine göre tazmin edilmesinin mümkün olmadığı; Davacının manevi tazminat talebine ilişkin kısım bakımından yapılan incelemede; Davacı şirketin uhdesinde kalan ihalenin idarece iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada verilen ve Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 19/01/2021 tarih ve E:2015/3626, K:2021/152 sayılı kararı ile onanan iptal kararı sonrasında davalı idarece yargı kararının uygulanmadığı, söz konusu taşınmazın dava dışı şirkete ayni sermaye olarak devredilmiş olması nedeniyle davacı şirkete teslim edilemediği ve bu durumun bir hizmet kusuru olarak değerlendirilmesi gerektiği, ihaleyi kazanmasına rağmen ihalenin davalı idarece hukuka aykırı olarak iptali ve sonrasında taşınmazın üçüncü kişilere devri nedeniyle kazandığı işi yapamayan davacı şirketin itibar kaybına uğradığı ve bu durumun tüzel kişilikten kaynaklanan kişilik haklarına halel getirdiği, bu nedenle davacı şirketin uğradığı bu zarara karşılık takdiren 10.000,00 TL'nin davalı idare tarafından davacıya ödenmesinin hakkaniyete uygun olacağı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, davacının maddi tazminat talebinin 1.500,00 TL'lik kısmının ve manevi tazminat talebinin 10.000,00 TL'lik kısmının kabulüne, kabul edilen miktarlar için davanın açıldığı tarihten itibaren kanuni faiz işletilmesine, bu tutarların üzerindeki tazminat talebi yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesince, Dairemizin 01/06/2023 tarih ve E:2023/700, K:2023/2839 sayılı bozma kararına uyularak; Davacının, Mahkeme kararının manevi tazminatın reddedilen kısmına yönelik, davalı idarenin ise kabul edilen kısmına yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinden; Dosyadaki belgeler ile başvuru dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, istinaf başvurusuna konu kararın bu kısmının hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bu kısmının kaldırılmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacının, Mahkeme kararının maddi tazminatın reddedilen kısmına yönelik istinaf başvurusunun kısmen kabul edilmesi, kısmen de kabul edilen kısım yönünden (1.500,00-TL) davalı idarenin istinaf başvurusunun reddi yönünden incelenmesinden; ... gün E:...sayılı ara kararı ile uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi heyetince düzenlenerek dosyaya sunulan 13/03/2024 kayıt tarihli rapor ve dosyada bulunan bilgi ve belgeler dikkate alınarak davacının mahrum kaldığı karının; raporda yer alan iyimser projeksiyona göre belirlenen tutar olan 223.086,00-TL olduğu ve bu tutarın dava (23/06/2021) tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerektiği, Mahkemece reddedilen 525.414,00-TL'lik kısmına yönelik istinaf başvurusunun ise reddi gerektiği sonucuna varılarak Mahkeme kararının, 750.000,00-TL maddi tazminat talebinin 748.500,00-TL'lik kısmının reddine ilişkin olarak davacı istinaf başvurusunun; 525.414,00 TL'lik kısmı bakımından reddine, 223.086,00-TL maddi tazminat istemine ilişkin kısmının kabulü ile bu tutarın dava tarihi olan 23/06/2021 tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davalı idarece davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Sonuç olarak, davacının manevi tazminat isteminin 10.000-TL'sinin kabulü geriye kalan kısmının reddi, maddi tazminat işleminin 1.500,00-TL+223.086,00-TL'sinin kabulü geriye kalan kısmın ise reddi şeklinde hüküm oluşmuş, taraflarca aleyhlerine olan kısımlar temyiz edilmiştir. TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI :Davacı tarafından, ...tarih ve E:..., K:... sayılı Mahkeme kararı ile ihalenin idarece iptali kararının iptal edildiği ve Dairemizin 19/01/2021 tarih ve E:2015/3626, K:2021/152 sayılı kararı ile iptal kararının onandığı, 30/03/2021 tarihli ihtarname ile davalı idareden işlemlere kaldığı yerden devam edilerek yer teslimi yapılmasının ve sözleşmeye davet edilmesinin talep edildiği, ancak davalı idarenin ... tarih ve ... sayılı yazısı ile taşınmazın dava dışı ... Halk Gıda Turizm Ticaret Anonim Şirketi'ne ayni sermaye olarak aktarıldığının ve bu nedenle ihale kararının uygulanmasının fiilen mümkün olmadığının bildirildiği, ihaleye hazırlık sürecinde yatırılan teminat bedeli, ihale dosya ücreti, lunapark için kullanılacak cihazların hazır bulundurulması için yapılan masraflar vb. zararlarının meydana geldiği, yine ekipmanların depolanması ve muhafazası için harcama yapıldığı, tema parktan elde edilecek 15 yıllık kardan mahrum kalındığı, işi yapamaması nedeniyle düştüğü ekonomik sıkıntılara ek olarak ticari kaybının zedelenmesi gibi durumlarla karşılaşıldığı; Davalı idare tarafından, ihale şartnamesinin ilgili maddelerinde ilgililerin yalnızca geçici teminatlarının iade edilebileceği, başka herhangi bir hak talebinde bulunulamayacağı hususlarının öngörüldüğü, davacının basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünün olduğu, ihalenin iptaline ilişkin hukuki sürecin Dairemizin 19/01/2021 tarihli kararıyla sonuçlandığı, bu nedenle aradan geçen süre zarfında Belediyenin tasarrufunda bulunan gayrimenkulün ... Halk Gıda Turizm Ticaret Anonim Şirketi'ne ayni sermaye olarak verildiği, Danıştay kararının verildiği tarihte uyuşmazlığa konu taşınmazın anılan şirketin tasarrufunda olması nedeniyle taşınmazın davacıya devredilemediği, kasti bir durumun söz konusu olmadığı, talep edilen tazminat miktarlarının fahiş olduğu, idarenin kusurundan söz edilemeyeceği ileri sürülmektedir. TARAFLARIN SAVUNMALARI :Davalı idare tarafından, temyize konu Mahkeme kararının davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine ilişkin kısmının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kısmen kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının kısmen onanması, kısmen de bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Muğla ili, Marmaris ilçesi, ... Mahallesi, ... pafta, ... ada, ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ..., ... parsel ile ... pafta, ... ada, ... parselde kayıtlı bulunan ve mülkiyeti Marmaris Belediyesine ait olan toplam 9.135,38 m2'lik alanın tema park (eğlence alanı) yapılması, işletilmesi ve bu arazi üzerinde 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 18. maddesinin (e) bendi gereğince 15 yıl süre ile gayri ayni hak tesis edilmesi işi kapsamında 27/11/2013 tarihinde yapılan ihalede davacı şirketin gerekli şartları sağladığı belirtilerek ihalenin uhdesinde bırakıldığı, 09/12/2013 tarihli yazı ile ihale bedelinin istenildiği ve yasal süresi içerisinde ilgili hesaba yatırılması gerektiğinin bildirildiği, daha sonra, ... tarih ve ... sayılı karar ile ihale sürecinde yapılabilecek olası itirazların işin süresini uzatabileceği, bu durumda söz konusu işin turizm sezonu öncesi bitirilmesinin mümkün olmayacağından bahisle ihalenin idarece iptal edildiği, davacı şirket tarafından ihalenin iptaline ilişkin işlemin iptali istemiyle dava açıldığı, ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararı ile ihalenin idarece iptali kararının iptal edildiği ve Dairemizin 19/01/2021 tarih ve E:2015/3626, K:2021/152 sayılı kararı ile bu kararın onandığı, bunun üzerine davacı şirket tarafından 30/03/2021 tarihli ihtarname ile davalı idareden işlemlere kaldığı yerden devam edilerek yer teslimi yapılmasının ve sözleşmeye davet edilmesinin talep edildiği, ancak davalı idarenin...tarih ve ... sayılı yazısı ile taşınmazın dava dışı ... Halk Gıda Turizm Ticaret Anonim Şirketi'ne ayni sermaye olarak aktarıldığının ve bu nedenle ihale kararının uygulanmasının fiilen mümkün olmadığının bildirilmesi üzerine davacı şirket tarafından ihalenin iptali nedeniyle uğranıldığı belirtilen zararlara karşılık 750.000,00 TL maddi, 250.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 1.000.000,00 TL tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. İLGİLİ MEVZUAT: Anayasa'nın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmış; "Mahkemelerin bağımsızlığı" başlıklı 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, "Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez."; "Anayasa Mahkemesinin kararları" başlıklı 153. maddesinde, "Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. (…) Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazete'de hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”; kuralına yer almıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Zararın ve kusurun ispatı" başlıklı 50. maddesinde, "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler." ; 51. maddesinde, "Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler(..)." ; "Kişilik hakkının zedelenmesi" başlıklı 58. maddesinde, "Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir." kuralına yer verilmiştir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İdari dava türleri şunlardır: (...) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, (...)" kuralı yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacının, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminatın reddedilen kısmına yönelik istinaf başvurusunun, davalının ise kabul edilen kısımına yönelik istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmının incelenmesinden: Bölge İdare Mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen kararın bu kısmı usul ve hukuka uygun olup temyiz dilekçelerinde ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının, davacının istinaf isteminin kısmen kabulü ile maddi tazminat isteminin "mahrum kalınan kârının" 223.086,00-TL olduğu ve bu tutarın dava (23/06/2021) tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmının incelenmesinden: Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 125. maddesinin son fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmüne yer verilmiştir. Doktrinde idarenin hukuki sorumluluğu, kamu hizmetlerinden doğan zararların karşılanıp giderilmesini amaçlayan hukuki bir kurum olarak tanımlanmaktadır. (Sarıca, Ragıp (1949) Hizmet Kusuru ve Karakterleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, C:15, S:4, s. 858 vd.) İdarenin hukuki sorumluluğundan söz edebilmek için, ortada bir zararın bulunması ve bunun idareye yüklenebilen bir işlem veya eylemden doğması, başka bir deyişle, zararla idari faaliyet arasında bir illiyet bağı bulunması gerekir. Ayrıca, ilgilinin zarara uğramasına neden olan idari işlem veya eylem, hizmetin geç işlemesi, kötü işlemesi veya hiç işlememesi şeklinde bir hizmet kusuru oluşturmalı ya da kusursuz sorumluluk esasının uygulanmasına elverişli olmalıdır. Başka bir anlatımla, kamu idareleri, yürüttükleri hizmetin işleyişini sürekli kontrol etmek ve gerekli önlemleri almakla yükümlüdürler. Bu yükümlülüğün tam ve gereği gibi yerine getirilmemiş olması nedeniyle doğan zararların, hizmeti yürütmekle yükümlü bulunan idare tarafından tazmini gerekmektedir. Ancak, ortada tazmini gereken zararın bulunmaması, zararın zarar gören kişinin veya üçüncü kişinin eyleminden doğması, zararın mücbir sebeplerden kaynaklanması, zararla idari faaliyet arasında nedensellik bağının kurulamaması, idare hukukuna özgü tazmin nedenlerinin bulunmaması gibi durumlarda idarenin tazmin yükümlülüğü ortadan kalkar. Öte yandan, Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinde, “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür” kuralı yer almaktadır. Bu düzenlemeden yola çıkılarak, doktrin ve yargı kararlarında, haksız fiilin; kusur, hukuka aykırı bir fiil, illiyet bağı ve zarar şeklinde dört temel unsuru olduğu ifade edilmektedir. Dolayısıyla özel hukuka göre hukuka aykırılık ile kusur birbirinden ayrı karaktere sahip unsurlardır. Hukuka aykırılık, fiilin hukuk düzeni tarafından kabul edilmediğini ifade eden objektif bir durumken, kusur ise işlediği eylem nedeniyle failin kınanabilir olmasını ifade eden sübjektif bir durumdur. (Nomer, Haluk Nami (2015) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, s. 151 vd.; Oğuzman, M. Kemal/Öz, M. Turgut (2012) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, İstanbul 2012, s. 14.; Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin, 11.1.2016 tarih ve E:2015/570, K. 2016/171 sayılı kararı.) Ancak özel hukuk öğretisinde, kusur ve zarar unsurlarından ayrı bir unsur olarak belirtilen “hukuka aykırılık” unsurunun nasıl yorumlanması gerektiği konusunda çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Türk öğretisinde genel olarak kabul edilen görüş olan “objektif hukuka aykırılık teorisi” uyarınca, mutlak hakların (mülkiyet hakkı, kişilik hakkı, yaşama hakkı vb.) ihlali ile diğer zararlar (örneğin: salt ekonomik zararlar) arasında bir ayrıma gidilmektedir. Bu görüşe göre, mutlak hakların ihlali tek başına hukuka aykırılık unsurunun kurulması için yeterli görülse de; diğer menfaatlerin zarar görmesi halinde, ayrıca bir hukuk normunun da ihlal edilmiş olması aranmaktadır. (Tercier, Pierre/ Pichonnaz, Pascal / Develioğlu, H. Murat (2016) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul s. 571; Kurtulan, Gökçe (2017) Haksız Fiilde Hukuka Aykırılık Unsuru, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, C:23, S:1, s.469.) Fransız hukukunda da hukuka aykırılık bazen başlı başına bir sorumluluk sebebi olarak kabul edilmekte iken, Conseil d’Etat zaman zaman salt hukuka aykırılığı tazminat sebebi olarak kabul etmemiştir. (Chapus, Rene (1957) Responsabilite Publıque et Responsabilite Privee, Paris, Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence. s.165) Salt ekonomik zararlar olarak ifade edilen zararlar ise, kişinin üzerinde mutlak bir hakka sahip olduğu malvarlığı değerindeki eksilmeyi içermemektedir. Bu zararlar, maddi bir zarar kalemi olup "diğer zarar" kategorisi altında değerlendirilmektedir. Başka bir ifadeyle salt ekonomik zararlar, kişinin hayatına, sağlığına ya da malına gelen zararlar dışındaki "kar kaybı" gibi ekonomik menfaatlerini etkileyen zararlardır. (Sanlı, Kerem Cem (2007) Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, İstanbul, s.333.) Uyuşmazlığın; davalı idare tarafından ihalenin hukuka aykırı olarak iptal edilmesi ve ihalenin iptaline yönelik işlem yargı kararıyla hukuk aleminden kaldırılana kadar ihale konusu taşınmazın dava dışı başka bir şirkete ayni sermaye olarak verilmesi nedeniyle davacı ile fiili imkansızlıktan bahisle sözleşme imzalanamamasından ve dolayısıyla yargı kararının uygulanamamış olması nedeniyle davacı şirketin maddi ve manevi tazminat talebinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Davacının maddi tazminat talebi kapsamında "mahrum kalınan kar" talebi de yer almakta olup bu talep, İdare Mahkemesince Dairemizin yerleşik içtihadı doğrultusunda, "idarenin bir işlemi veya eylemi sebebiyle mali sorumluluğunun doğduğunun kabul edilebilmesi için zararın tam ve belirlenebilir olması, muhtemel ve farazi olmaması gerektiği, olayda da, ihale iptal edildiği ve iş davacıya teslim edilmediği için, teslim alınmayan bir işten dolayı "mahrum kalınan kâra" dayalı bir zarardan bahsedilmesi ve davacının talep etmiş olduğu bu zararın da idare hukuku ilkelerine göre tazmin edilmesinin mümkün olmadığı" gerekçesiyle reddedilmiştir. Davacının buna ilişkin daha önceki istinaf başvurusu da reddedilmiştir. Tam yargı davaları 2577 sayılı Kanun'da tanımlanmakla birlikte, davaların nasıl yürütüleceği ve sonuçlandırılacağı, idarenin işlem ve eylemlerinden doğan zararların nasıl hesaplanacağı ve hüküm altına alınacağı Kanun'da düzenlenmemiştir. Bu bakımdan, idare hukukunun birçok alanında olduğu gibi, idarenin sorumluluğuna ilişkin ilkelerin de yargı kararları ve özellikle Danıştay içtihatlarıyla geliştirildiği dikkate alınarak, 01/06/2023 tarihinde Dairemizin tüm üyelerinin katılımıyla yapılan heyette Anayasa Mahkemesi kararları dikkate alınarak konu yeniden ele alınmış ve bu karar temyiz aşamasında Dairemizin 01/06/2023 tarih ve E:2023/700, K:2023/2839 sayılı kararı ile "davalı Belediye'nin dava dışı bir şirkete ayni sermaye olarak devrettiği ihale konusu taşınmazı ve buna ilişkin işlemleri geri alıp mahkeme kararını uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterip göstermediği mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hâle getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif edip etmediği hususlarının değerlendirilmesi; diğer taraftan davacının, zararını ispat yükü altında olduğu dikkate alındığında, zararını ispatlamaya ve zararın hesaplanmasına yönelik; proje, fizibilite raporu, finans modeli gibi tüm hususların kapsamlı bir şekilde araştırılarak varsa idarenin hizmet kusurunun tespit edilmesi ve bu aşamadan sonra tazminat miktarının belirlenmesi yönünde bir karar verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Benzer bir uyuşmazlığa ilişkin olarak 11/01/2023 tarih ve B. No: 2019/39236 sayılı Anayasa Mahkemesi kararında, benzer uyuşmazlığa ilişkin verilen Anayasa Mahkemesi kararındaki değerlendirmeler de dikkate alınarak gerekirse konuyla ilgili bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle maddi zarara ve tazminata ilişkin bir belirleme yapıldıktan sonra manevi tazminatın niteliği gereği zenginleşme aracı olamayacağı göz önünde bulundurularak manevi tazminat yönünden de yeniden bir karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece anılan bozma kararına uyularak ara kararı ile davacıdan zararını ispatlamaya ve zararın hesaplanmasına yönelik; proje, fizibilite raporu, finans modeli gibi tüm hususları davalı idareden ise dava dışı bir şirkete aynî sermaye olarak devrettiği ihale konusu taşınmazı ve buna ilişkin işlemleri geri alıp mahkeme kararını uygulamak için elinden gelen tüm gayreti gösterip göstermediği mevcut durumun özelliklerine uygun olarak eski hale getirmeye denk düşecek en uygun alternatif çözümü teklif edip etmediği hususları istenmiş, ara kararına verilen cevaplar sonrası bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. Bu aşamada,11/01/2023 tarih ve B. No: 2019/39236 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı yeniden değerlendirildiğinde; kararın Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkına ilişkin olduğu, zarar değerlendirmesine ilişkin olarak da "57. Benzer uyuşmazlıklarda/olaylarda esas sorun derece mahkemelerinin kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğini kabul etmelerinden ve maddi zarar kavramını oldukça dar bir biçimde yorumlamalarından kaynaklanmaktadır. Nitekim bu yorum gerek Anayasa Mahkemesi gerekse de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından eleştiriye de uğramıştır (Erol Aksoy (2); Süzer ve Eksen Holding A.Ş./Türkiye, B. No: 6334/05, 23/10/2012). gerekçesine dayandığı anlaşılmaktadır. "Bireysel başvuru kararları, adil yargılanma hakkına ilişkin şekli noksanlıklara dayanan ihlallerde çoğunlukla derece mahkemelerine belirli bir yönde karar verme yükümlülüğü yüklememektedir. Bu bağlamda, derece mahkemelerinin yeniden yargılama kararından kaynaklanan yükümlülüğün her koşulda bir sonuç yükümlülüğü olduğu söylenemez." (ATAY, Abdullah, "Bireysel Başvuru Sonucunda Verilen Kararların İdari Yargıda Usûl Kurallarının Yorumuna Etkisi" Onikilevha Yayınları, Ankara, 2021, s.62) Bu doğrultuda, anılan Anayasa Mahkemesi kararı; maddi tazminat talebi kapsamında "mahrum kalınan kar" talebine ilişkin olarak yargı yerlerince kategorik olarak herhangi bir zarar değerlendirmesi yapmadan zararın meydana gelmeyeceğinin kabul edilmemesi ve maddi zarar kavramının dar bir biçimde yorumlanmaması gerektiğini hüküm altına almakla, derece mahkemelerine belirli bir yönde karar verme ve her koşulda bir sonuç yükümlülüğü yüklememektedir. Diğer yandan, "Tam yargı davalarında; ihlal edilen bir hakkın yerine getirilmesi, kişilerin malvarlığı veya şahısvarlığında meydana gelen maddi veya manevi zararların giderilmesi söz konusudur. Doktrinde iptal davaları objektif davalar olarak nitelendirilirken, tam yargı davaları “bir hakkın ihlâli”ni gerektirdiği ve davalıya bir borç yüklediği için sübjektif davalar olarak nitelendirilir. Tam yargı davaları sonucu verilen hükümler sadece davacıyı ilgilendiren nispi etkiye sahiptir. Adli yargıdaki edim davalarına benzemekle birlikte tam yargı davalarında da re’sen araştırma ilkesi geçerlidir. Ancak hakimin dava malzemesinin toplanmasındaki rolü iptal davalarındaki kadar yoğun değildir. Özellikle idarenin bir eyleminden hakkı ihlâl edilenlerce açılan tam yargı davalarında, idari yargı yeri idarenin kusurlu sorumluluğuna hükmedebilmek için idarenin bir eylemini; maddi veya manevi gerçek ve belirlenebilir bir zararın varlığını; idarenin kusurunu ve eylem ile zarar arasında nedensellik bağının varlığını araştırır. İdarenin sorumluluğunu azaltan veya kaldıran sebeplerin (beklenmeyen hal, zarar görenin ortak kusuru, üçüncü kişilerin kusuru vs.) bulunup bulunmadığı da araştırılan konular arasındadır. Tam yargı davalarında dava dilekçesinin iptal davalarına kıyasla daha kapsamlı ve ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gerekir. Dilekçeler safhasındaki karşılıklı iddia ve savunmalar idari yargı yerinin re’sen araştırma yetkisini yönlendirmesini sağlar. Bu çerçevede, nedensellik bağının ispatının zarar görene ait olduğu ancak bunun özel hukuktaki gibi ağır ve katı olmadığı, delil başlangıcı niteliği taşıyan bilgi ve belgelerin yargı yerine verilmesinin gerekli olduğu kabul edilir. "Kusurun," "zararın" ve "zarar miktarının" kural olarak davacı tarafından ispat edilmesi gerekir; ancak yargı yeri re’sen araştırma yetkisini kullanarak davacıya yardımcı olur. Davacının davayı kazanması için idari yargı yeriyle gönüllü bir şekilde iş birliği içinde olması önemlidir. Bu kapsamda davacı elindeki her türlü bilgi ve belgeyi dava dosyasına sunmalı veya yargı yerini bunlardan haberdar etmelidir." (TÜRKOĞLU ÜSTÜN, Kamile, "İdari Yargılama Usulüne Hâkim Olan İlkeler " Seçkin Yayınları, Ankara, 2019, s.164,165) Bu çerçevede, idarenin hizmet kusuru nedeniyle mahrum/yoksun kalınan kar iddialarına dayanan tam yargı davalarında herhangi bir zarar değerlendirmesi yapılmadan kategorik olarak zararın meydana gelmediğinin kabul edilmemesi gerekmekle birlikte, yukarıda da aktarıldığı şekilde öncelikle "kusurun," "zararın" ve "zarar miktarının" kural olarak davacı tarafından ispat edilmesi, en azından zarar iddiasına ve miktarına ilişkin delil başlangıcı niteliğinde dahi olsa bilgi, belge veya veri sunularak iddianın temellendirilmesi gerekmektedir. "Yargı yerinin re’sen araştırma yetkisini kullanarak davacıya yardımcı olur" ilkesi çerçevesinde Mahkemece ara kararı ile uyuşmazlığa konu olay nedeniyle davacıdan zararını ispatlamaya ve zararın hesaplanmasına yönelik; proje, fizibilite raporu, finans modeli gibi uğradığı zararın içeriğini ortaya koymaya yönelik tüm bilgi ve belgelerin istenmiş olmasına rağmen davacı tarafından, dosyaya sadece fiyat teklifi niteliğinde proforma faturaların sunulduğu, bunun haricinde "zararın miktarına" ve özellikle "mahrum kalınan kar" talebine ilişkin zarar miktarının ispatına ilişkin delil başlangıcı niteliğinde dahi herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı görülmüştür. Buna rağmen, yargı yeri re’sen araştırma yetkisini kullanarak, davacı tarafından ileri sürülen zararların hesaplanması amacıyla uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için gerekli görüldüğünden, dosya üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir. Bilirkişi heyetince düzenlenerek dosyaya sunulan 13/03/2024 kayıt tarihli raporda; "-Yoksun kalınan karın, ileride ortaya çıkması muhtemel mal varlığının aktifindeki artma veya pasifindeki azalmanın engellenmesi olarak tanımlandığı, sözleşmenin hiç veya gereği gibi uygulanmamasından doğan zararın müspet zarar olarak adlandırıldığı, müspet zararın kar mahrumiyetini de içine aldığı, mahrum kalınan kar nedeniyle uğranılan zararın tespitinin bizzat ihale nedeniyle katlanılan maliyet ve giderlerden kaynaklı zararın tespitine nazaran oldukça zor olduğu, keza öncelikle söz konusu zarar tanımının, işletmenin 15 yıl boyunca muntazam işletilip sürekli kar elde edeceği varsayımına dayandığı gibi, kar elde edildiği kabul edilse bile bu karın tutarının nesnel bir şekilde tespitinin nasıl yapılacağının ayrı bir tartışma konusu olduğu, bu nedenle dava dosyasında bulunan veriler, davacı işletmenin kendi mali verileri, lunapark işletmeciliği ve eğlence sektörünün karlılığı vs gibi dinamiklerden hareketle hakkaniyete uygun bir karlılık tespit edilmesinin amaçlandığı, bir işletmenin elde edeceği hasılat tutarı ve karlılığının bir çok faktörden etkilendiği, yöneticilerin profesyonelliği, insan kaynağının kalitesi, muhasebe ve finansman planlanmasının iyi yapılması... vs gibi işletmenin iç dinamikleri yanında, konjonktür ve şans gibi tesadüfi dış dinamiklerin etkisinin de karlılığı etkilediği, keza dünyada 2019'da başlayan ancak ülkemizde 2020 de etkisini gösteren, Covid-19 pandemisi nedeniyle gerçekleşen kapanmalar ve sokağa çıkma yasaklarının bir çok sektörü özellikle de dava konusu eğlence sektörünü olumsuz etkilediği, dolayısıyla işletme ne kadar iyi organize olursa olsun şans ve konjonktürel nedenlerin kar etmek bir tarafa işletmenin batmasına dahi sebep olabileceği, işte muhtemel karlılık ve gelirin hesaplanmasının öngörülemeyen konjonktürel ve şansa bağlı hadiseler nedeniyle daha da zorlaştığı, buna göre konjonktür ve şansa bağlı faktörler dışlanmadan, davacı işletmenin kendi dinamikleri ile eğlence sektörünün dinamikleri dikkate alınarak bir tespit yapılmaya çalışıldığı, öncelikle işletmenin kendi iç dinamikleri araştırılarak bir veri seti veya referans bulunacağı, -Yapılan araştırmada davacı işletmenin 02/06/2009 tarihinde Ankara-Kahramankazan'da faaliyete başladığı, 2009 ve 2010 yılında faaliyette bulunduğu 2011 yılında bazı aylarda faaliyette bulunduğu, 2012 yılından itibaren ise KDV beyannamelerine göre herhangi bir ticari tesliminin bulunmadığının görüldüğü, ayrıca davacı şirketin Kurumlar Vergisi Beyannamelerine göre kuruluşundan beri zarar beyan ettiği, bu durumdan kurulduktan sonra çok kısa bir dönem faaliyette bulunduğu, 2012 yılından itibaren ise ticari bir teslimine rastlanmaması nedeniyle şirketin referans alınacak verilerinin kısıtlı olduğu, bu veriler ile bir tespit yapılamayacağının açık olduğu, bununla beraber Kurumlar Vergisi beyannamelerine göre şirketin kurulduğundan beri zararda olmasının davacı şirketin ihalenin iptal edilmesi dolayısıyla mahrum kaldığı karın hesaplanmasında göz ardı edilmemesi gerektiği, -Bu kez davacı işletmenin faaliyet gösterdiği eğlence sektörünün dinamikleri ve karlılıklarına ilişkin veriler araştırıldığında genelde bu tarz çalışmalarda örnek olması açısından sektörde yer alan bir kaç firmanın verilerinden hareketle bir sonuca varılmaya çalışacağı, tabii bunda tüm sektörün verilerine ulaşmada yaşanan zorlularının etkisinin olduğunun yadsınamayacağı, ancak tüm sektöre ait verilerin, sektördeki sapmaların etkisini azaltarak ortalamaya ve gerçeğe yakın sonuçlar vereceği, bu şekilde elde edilen veriler aynı zamanda sektöre etki eden konjonktürel ve şansa bağlı olayların etkisini de ortalama üzerinden yansıtması açısından oldukça sağlıklı sonuçlara götürdüğü, ancak sorunun bu verilerin nasıl temin edileceği noktasında olduğu, -Ülkemizde Merkez Bankasının yıllardır sektörlerin mali tablolarını detaylı bir şekilde yayımlandığı, bu çalışmada Merkez Bankasının internet sayfasında "Sektörel Bilanço İstatistikleri" başlığı altında yayımlanan verilerin kullanılacağı, sektörlerin NACE koduna göre tasnif edildiği, öncelikle Nace kodunun ne olduğunun bilinmesinde yarar olduğu, NACE kodunun Avrupa Birliği'nde Ekonomik Faaliyetlerin İstatistikli Sınıflanması" anlamına geldiği, ülkemizde de mükelleflerin bu NACE kodu ile resmi kurumlarca takip edildiği, Merkez Bankasının da istatistiklerini bu nace koduna göre oluşturduğu, vergi Dairesi kayıtlarından davacı firmanın Nace kodunun "324006 Lunapark-Masa ve Salon Oyunları için Gereçlerin İmalatı" olduğu, ancak şayet ihale gerekleri yerine getirilmiş olsa idi ihale konusu faaliyet, Lunapark ve Eğlence mekanları İşletmeciliği olduğundan 932-"Eğlence ve Dinlence Faaliyetleri" kodu dikkate alınarak sektör verilerinin derlendiği, - Merkez Bankası "Sektörel Bilanço İstatistikleri'ne göre "eğlence ve dinlence sektörü" veri setinin rapora ek yapıldığı, ekteki tabloda görüleceği üzere, 2014 yılından itibaren en son yayımlanan veri seti olan 2022 yılına ait verilerin mevcut olduğu, Merkez Bankası "Sektörel Bilanço İstatistikleri'ne göre "eğlence ve dinlence sektörünün "2014 yılından 2022 yılına kadar 9 yıllık performasında pandemi dönemi dışında da çoğunlukla zarar ettiği ve pandeminin yaklaşık 2 yıl etkiye sahip olmasına rağmen sadece 9 yıllık sürenin 7 yılında zarar edilmiş olması ve kalan 6 yılda kar elde etse bile 985.813,90-TL zararı ancak telafi edebileceği varsayımıyla davacı şirketin mahrum kaldığı potansiyel bir kârın bulunmadığının söylenebileceği, davacı şirketin faaliyete başladığı dönemden beri zarar beyan etmiş olmasının bu projeksiyonu destekleyen bir unsur olduğu, -İhaleye ilişkin şartnamenin 3'üncü maddesine göre:"Belediye Meclisinin 03/09/2013 tarih ve 102 sayılı kararı ile yatırım ve işletme süreleri toplamı olarak ilgili sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten başlamak üzere 15 (onbeş) yıl olarak belirlendiği, ihale 2013 Aralık ayında neticelendiğinden ihale iptal edilmesi idi en geç 2014 yılı başında sözleşmenin imzalanacağı varsayımı ile hesaplamanın 2014 yılından itibaren başlatıldığı, ekte yer alan Merkez Bankası verilerine göre 2014 yılından 2022 yılına kadar sektörün pandeminin de etkisi ile 985.813,90-TL zarar ettiği, (Hesaplama yapılırken tabloda Dönem Karı veya Zararı satırında yer alan rakamlardan, parantez içinde yer alanlar zarar edildiğini ifade ettiğinden, bu durum dikkate alınmış bu satırdaki zararın dikkate alındığı, kar elde edilen dönemlerde ise vergi ve yasal yükümlülük karşılığı düşülerek Dönem Net Kârı veya Zararı satırında yer alan tutar dikkate alınmıştır.) tablodaki verilere göre sadece 2016 yılında 13.004,60-TL ve 2022 yılında ise 201.483,30-TL net kar elde edildiği diğer yıllarda ise sektörün zarar ettiği, ancak sözleşmenin süresinin 15 yıl olduğu ve 2014 yılından başladığı varsayıldığında 2022 yılından sonra 2028 yılının sonuna kadar 6 yıl daha davacının işletme hakkının bulunduğu, kalan 6 yıl süre içerisinde işletmenin kar elde edip etmeyeceğini kestirmek mümkün olmasa da 2022 yılından sonra pandemi veya toplumsal hayatı etkileyen hadiseler olmadığı varsayıldığında 2022 yılı karı baz alınarak bir projeksiyon bulunabileceği, iyimser projeksiyona göre ise, kalan 6 yıllık sürede, en fazla karın elde edildiği 2022 yılındaki gibi 201.483,30-TL kar elde edeceği ve 15 yılın sürenin tamamında zararın mahsubu neticesinde (1.208,899,90-TL - 985.913,90-TL) = 223.086,00-TL kârdan mahrum kaldığının değerlendirebileceği, -Davacı şirketin, ihale sürecinde ihale evraklarının temini için 1.500-TL ödediği ve ihalenin iptali nedeniyle bu tutarda zarara uğradığı, ihale geçici teminat bedelini ihale makamından geri aldığından bu konuda zarar oluşmadığı, konaklama ve yol giderleri iddiasına ilişkin bir belge sunmadığından zararın varlığından bahsedilemeyeceği, -İhale konusu işin yapılması için temini gereken makinalar için dosyaya bir adet proforma fatura ile 9 sayfa fiyat listesi sunulduğu, ancak proforma faturanın, ticari fatura olarak değerlendirilemeyeceği sadece bir fiyat teklifi mahiyetinde olduğu, fiyat listesinde yer alan makinaları satın aldığına dair bir bilgi ve belge bulunmadığı, davacı şirketin mali tablolarında varlıkları ve/veya stokları arasında bu tutarda bir varlığa rastlanmadığı için makine alımı ve muhafazası nedeniyle uğranılan bir zarardan bahsedilemeyeceği, -Sonuç olarak; şirketin kendi mali verileri ile sektöre ilişkin mali verilere göre davacı şirketin ihale konusu işin süresi olan 15 yıl boyunca ilk projeksiyona göre mahrum kaldığı karın bulunmadığı, şirketin faaliyet dönemi boyunca zarar etmiş olmasının da bu projeksiyonu desteklediği, iyimser projeksiyona göre ise 223.086,00-TL mahrum kalınan kar bulunduğu" görüş ve kanaatinin belirtildiği görülmüştür. Bilirkişi heyeti tarafından hazırlanan raporda, davacının maddi tazminat talebi kapsamında talep ettiği "mahrum kaldığını ileri sürdüğü kar" talebine ilişkin olarak iki projeksiyon öngörülmüş, ilkinde "şirketin kendi mali verileri ile sektöre ilişkin mali verilere göre davacı şirketin ihale konusu işin süresi olan 15 yıl boyunca ilk projeksiyona göre mahrum kaldığı karın bulunmadığı, şirketin faaliyet dönemi boyunca zarar etmiş olmasının da bu projeksiyonu desteklediği," ikinci projeksiyona göre ise "NACE (Avrupa Topluluğunda Ekonomik Faaliyetlerin Sınıflandırılması) verileri kullanılarak, 223.086,00-TL mahrum kalınan kar bulunduğu" sonucuna varılmış, temyize konu Mahkeme kararında ise ikinci projeksiyon dikkate alınarak hüküm kurulmuştur. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 31. maddesiyle atıfta bulunulan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Bilirkişi İncelemesi" başlıklı beşinci bölümünde yer alan 266. maddesinde, mahkemenin çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği; ancak, genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı; 279. maddesinde, bilirkişi raporunun gerekçeli olması gerektiği, bilirkişinin hukuki değerlendirmelerde bulunamayacağı belirtilmiş; anılan maddenin gerekçesinde, bilirkişinin raporunu mahkemece belirlenen sınırlar dâhilinde tümüyle maddi vakıalara hasrederek kendisine yöneltilen somut soruları bilimsel dayanaklarını açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlaması ve ayrıca raporunu kaleme alırken özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anlayabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya özen göstermesi gerektiği vurgulanmış; 281. maddesinde, mahkemenin gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla tekrar inceleme de yaptırabileceği; 282. maddesinde ise, hakimin bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği kurala bağlanmıştır. Bu itibarla, bilirkişi görüşünün takdiri delil niteliğinde olduğu ve dosyadaki diğer delillerle birlikte yapılacak değerlendirme sonunda, bilirkişi raporundaki teknik bilgi ve değerlendirmelerin mahkemece yapılacak hukuki değerlendirmeye esas alınabileceği, ancak her koşulda sonucu itibarıyla bilirkişi raporuyla aynı yönde karar verilmesinin zorunlu olmadığı da açıktır. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası terimler sözlüğünde, "NACE (Avrupa Topluluğunda Ekonomik Faaliyetlerin Sınıflandırılması) (Classification of Economic Activities in the European Community)", Avrupa İstatistik Ofisi (Eurostat) tarafından oluşturulan ve işyerlerinin faaliyet konularına göre sınıflandırılmasında temel alınan uluslararası ekonomik faaliyet sınıflama sistemi olarak tanımlanan ve "ekonomik faaliyetlerle ilgili istatistiklerin üretilmesinde" kullanılan veriler olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda, bilirkişi raporunda mahrum kalınan karın hesaplanmasında kullanılan projeksiyonlardan ilkinin davacı şirkete mahsus subjektif, özel ve somutlaştırılmış verileri esas aldığı; ikinci projeksiyonda kullanılan yöntemin ise davacıya özgü etkenlerin tamamen dışlandığı, sektör bazlı, genel, soyut ve varsayımsal verileri esas aldığı anlaşılmaktadır. Bu noktada bilirkişi raporu doğrultusunda zararın varlığına ve miktarına ilişkin tespit yapılırken; "kar elde etme"nin ticari faaliyetin temel amacı olmakla birlikte her zaman sonucu olmadığı, başka bir anlatımla kar elde etme amacıyla yapılan her ticari faaliyetin kar elde etme sonucunu otomatik olarak garanti etmediği hususlarının yanında tam yargı davalarının yukarıda açıklanan subjektif niteliği de göz önünde bulundurulmalıdır. Aktarılan tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, -Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, davacının maddi tazminat talebi kapsamında talep ettiği "mahrum kaldığını ileri sürdüğü kar" talebine ilişkin olarak, Dairemizin konuya ilişkin Anayasa Mahkemesi kararlarını da dikkate alarak vermiş olduğu ilke kararı doğrultusunda maddi zarar kavramı dar bir biçimde yorumlanmadan bir zarar değerlendirmesi yapıldığı, bu hususta gerekli araştırmalar yapılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, -"Zarar miktarının" kural olarak davacı tarafından ispat edilmesi, ortaya konulması, en azından delil başlangıcı mahiyetindeki bilgi veya belgelerle somutlaştırılarak ortaya konulması, zarar iddiasının temellendirilmesi gerektiği, "yargı yerinin re’sen araştırma yetkisini kullanarak davacıya yardımcı olur" ilkesi çerçevesinde Mahkemece ara kararı ile uyuşmazlığa konu olay nedeniyle davacıdan zararını ispatlamaya ve zararın hesaplanmasına yönelik; proje, fizibilite raporu, finans modeli gibi uğradığı zararın içeriğini ortaya koymaya yönelik tüm bilgi ve belgelerin istenmiş olmasına rağmen davacı tarafından, dosyaya sadece "fiyat teklifi niteliğinde proforma faturaların" sunulduğu, bunun haricinde "zararın miktarına" ve özellikle "mahrum kalınan kar" talebine ilişkin zarar iddiasının temellendirilmesine ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı, -Bilirkişi raporunda belirtildiği üzere; davacı şirketin Kurumlar Vergisi Beyannamelerine göre kuruluşundan beri zarar beyan ettiği, şirketin kurulduğundan beri zararda olmasının davacı şirketin ihalenin iptal edilmesi dolayısıyla mahrum kaldığı karın hesaplanmasında göz ardı edilmemesi gerektiği, şirketin kendi mali verileri ile sektöre ilişkin mali verilere göre davacı şirketin ihale konusu işin süresi olan 15 yıl boyunca mahrum kaldığı karın bulunmadığı, şirketin faaliyet dönemi boyunca zarar etmiş olmasının da bu projeksiyonu desteklediği, -Merkez Bankası "Sektörel Bilanço İstatistikleri'ne göre "eğlence ve dinlence sektörü" veri setinin rapora ek yapıldığı, bu tabloda görüleceği üzere, 2014 yılından itibaren en son yayımlanan veri seti olan 2022 yılına ait verilerin mevcut olduğu, Merkez Bankası "Sektörel Bilanço İstatistikleri'ne göre "eğlence ve dinlence sektörünün "2014 yılından 2022 yılına kadar 9 yıllık performasında pandemi dönemi dışında da çoğunlukla zarar ettiği ve pandeminin yaklaşık 2 yıl etkiye sahip olmasına rağmen sadece 9 yıllık sürenin 7 yılında zarar edilmiş olması ve kalan 6 yılda kar elde etse bile 985.813,90-TL zararı ancak telafi edebileceği varsayımıyla davacı şirketin mahrum kaldığı potansiyel bir karın bulunmadığı, davacı şirketin faaliyete başladığı dönemden beri zarar beyan etmiş olmasının bu projeksiyonu destekleyen bir unsur olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, "NACE (Avrupa Topluluğunda Ekonomik Faaliyetlerin Sınıflandırılması) (Classification of Economic Activities in the European Community)" Avrupa İstatistik Ofisi (Eurostat) tarafından oluşturulan ve işyerlerinin faaliyet konularına göre sınıflandırılmasında temel alınan uluslararası ekonomik faaliyet sınıflama sistemi" olarak tanımlan ve "ekonomik faaliyetlerle ilgili istatistiklerin üretilmesinde kullanıldığı" dikkate alındığında, ekonomik faaliyetlerle ilgili istatistiklerin üretilmesine ilişkin verilere dayanılarak "varsayıma dayalı hesaplamaların" davacının varlığını ileri sürdüğü "mahrum kalınan kar" talebi yönünden "zararın miktarına ve hesaplanmasına" esas alınamayacağı dikkate alınarak, davacının maddi tazminat isteminin "mahrum kalınan kar" kısmına ilişkin olarak, "ortada tazmini gereken bir zararın bulunmaması" nedeniyle davalı idarenin tazmin yükümlülüğü bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bölge İdare Mahkemesi kararının, İdare Mahkemesi kararının "davacı şirketin 750.000,00TL maddi tazminat talebinin 1.500,00-TL'lik kısmının kabulü, bu tutarın davanın açıldığı 23/06/2021 tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi" kısmına yönelik istinaf başvurularının reddine ilişkin kısmının incelenmesinden: İhale konusu işin yapılması için temini gereken makinalar için dosyaya bir adet proforma fatura ile 9 sayfa fiyat listesi sunulduğu, ancak proforma faturanın, ticari fatura olarak değerlendirilemeyeceği sadece bir fiyat teklifi mahiyetinde olduğu, fiyat listesinde yer alan makinaları satın aldığına dair bir bilgi ve belge bulunmadığı, davacı şirketin mali tablolarında varlıkları ve/veya stokları arasında bu tutarda bir varlığa rastlanmadığı için makine alımı ve muhafazası nedeniyle uğranılan bir zarardan bahsedilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Davacı şirketin, ihale sürecinde ihale evraklarının temini için 1.500-TL ödediği ve ihalenin iptali nedeniyle bu tutarda zarara uğradığı, ihale geçici teminat bedelini ihale makamından geri aldığından bu konuda zarar oluşmadığı, konaklama ve yol giderleri iddiasına ilişkin bir belge sunmadığından zararın varlığından bahsedilemeyeceği dikkate alınarak, İdare Mahkemesi kararının "davacı şirketin 750.000,00TL maddi tazminat talebinin 1.500,00-TL'lik kısmının kabulü, bu tutarın davanın açıldığı 23/06/2021 tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi" kısmına yönelik istinaf başvurularının reddine ilişkin Bölge İdare Mahkemesi kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, temyize konu kararın, davacının maddi tazminat isteminin "mahrum kalınan karının" 223.086,00-TL olduğu ve bu tutarın dava (23/06/2021) tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine ilişkin kısmında hukuki isabet bulunmadığı sonucuna varılmaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının, İdare Mahkemesi kararının manevi tazminatın reddedilen kısmına yönelik davacı tarafından yapılan istinaf başvurusunun reddine ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan kısmın ONANMASINA; 3. Davalının temyiz isteminin kabulüne; 4. Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının maddi tazminat isteminin kabulüne ilişkin kısmının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 5. Bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 24/09/2024 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.