Danıştay Dava Dairesi · E. 2024/2453 · K. 2024/3297

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/2453 E.  ,  2024/3297 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/2453 Karar No:2024/3297 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLLERİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1-... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ... 2- ... Genel Müdürlüğü VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen ... ihale kayıt numaralı “Edirne Batı Kavşağı-Babaeski Kavşağı (Km:9+180-71+845) Arası Tem Otoyolu ve Bağlantı Yollarında Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi”;... ihale kayıt numaralı “Saray Kavşağı-Kınalı Kavşağı (Km:125+100-176+074) Arası Tem Otoyolu ve Bağlantı Yollarında Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi” ve 2022/729015 ihale kayıt numaralı “Antakya-Samandağ Yolu (Samandağ Geçişi Dahil) Km:0+000-26+850 Arası İkmal Yapım İşi” ihaleleri üzerinde bırakılan ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin (...) 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 25. maddesinin (b) bendinde belirtilen fiili işlediğinden bahisle aynı Kanun’un 26. maddesi uyarınca ... firması ile birlikte anılan şirketin %50’sinden fazla hissesine sahip ortağı davacı şirketin 2 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına ilişkin 27/04/2023 tarih ve 32173 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan işlemin davacıya ilişkin kısmının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; dava dosyası ile aynı mahiyetteki ... İdare Mahkemesi'nin E:... sayılı dosyası birlikte incelendiğinde, anılan ihale kapsamında davacının ortağı olduğu şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu ... tarih ve ... belge kayıt numaralı "Penjwen Tüneli Yapım İşi" ve ... tarih ve ... belge kayıt numaralı "Süleymaniye-Derbendikan Yolu Yol Yapım İşi" iş deneyim belgelerinin teyit edilmesi amacıyla Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından Dışişleri Bakanlığı ve Erbil Başkonsolosluğu ile yazışmalar yapıldığı, iddiaların araştırılması için 21/02/2023 tarihli Olur ile Sulama Dairesi Başkanı ile yardımcısının geçici yurtdışı görevlendirilmesinin yapıldığı, yapılan görevlendirme sonrasında düzenlenen 27/02/2023 tarihli Yurtdışı Geçici Görev Raporu'nda, "(...) görevlendirme kapsamında IKBY İmar ve İskan Bakanlığına gidildiği, yapılan görüşmede, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısının, ... firmasının iyi bir firma olduğunu, başarılı işlerinin çok olduğunu, bilhassa köprülerinin başarılı olduğunu, ancak hakedişlerini ödeyemediklerini ve firmanın çok alacağının olduğunu, Süleymaniye-Derbendikan yolunun İranlı bir firma tarafından yapıldığını, Penjwen Tünelinin proje aşamasında olduğunu, ödenek bulunursa yapılacağını belirttiği, davacı şirket tarafından sunulan Süleymaniye-Derbendikan yoluna ilişkin hakedişlerde yer alan imzanın kendisine ait olmadığını, diğer imza sahiplerinin ise Erbil kentinde görevli olduklarını ifade ettiği, Bakanlıktan ayrılarak Süleymaniye Karayolları Genel Müdürlüğüne gidildiği, yapılan görüşmede genel müdür tarafından, Penjwen Tünelinin hayata geçirilmediği, 2013 yılında ihale ilanı yapıldığı, davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahsın bu ihaleye başvurduğu, teklif zarfları açılmadan ihalenin iptaline karar verildiği, kayıtlarında başkaca ... firmasına ait bir bilgi olmadığının belirtildiği, ertesi gün davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahıstan Penjwen Tünelinin haritadan yerinin gösterilmesinin istenildiği, ancak üst seviye muhatapları bulunmadığından bu durumu izah edemeyeceği ve işi ispat edemeyeceğinin ifade edildiği" tespitlerine yer verildiği; Bu durumda, anılan ihale kapsamında davacının ortağı olduğu şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu ... tarih ve ... belge kayıt numaralı "Penjwen Tüneli Yapım İşi" ve ... tarih ve ... belge kayıt numaralı "Süleymaniye-Derbendikan Yolu Yol Yapım İşi" iş deneyim belgelerinin sahte olup olmadığı hususunda, davalı idarece gerek Dışişleri Bakanlığı ve Erbil Başkonsolosluğu ile yazışmalar yapıldığı, gerekse iddiaların araştırılması için yurtdışı görevlendirilmesi yapılarak yerinde incelemeler yapıldığı, iş deneyimi belgeleri kapsamında yapıldığı belirtilen işlerin yapılmadığının ve anılan belgelerin gerçekleri yansıtmadığının ve sahte olduğunun tespit edildiği, öte yandan, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarihli ve ... soruşturma,... karar sayılı "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan yapılan soruşturma sonucunda davacı şirket yetkilileri hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği gerekçesine yer verilmiş ise de, anılan kararın "yapılan basit bir araştırma ile iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edilebileceği, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan nitelikli halin gerçekleşmediği, böylelikle dolandırıcılık suçunun unsurları itibariyle geçekleşmediği" gerekçesine dayandığı, anılan belgelerin sahte olduğunun Cumhuriyet Savcılığınca da ortaya konulduğu, 4735 sayılı Kanun uyarınca yasaklama kararı verilebilmesi için sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiilinin yeterli olduğu, dava konusu olayda ise bu durumun gerçekleştiği anlaşıldığından, tesis edilen işlemin davacıya ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlemin davacıya ilişkin kısmı hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarece hiçbir araştırma yapılmadan yalnızca Kamu İhale Kurulu'nun 08/03/2024 tarih ve 2023/UY.I-466 sayılı kararına dayanılarak ihalelerin iptal edildiği, tespit tarihi itibarıyla ... firması ile herhangi bir hukuki veya fiili bağları olmamasına rağmen yasaklama kararı verildiği, ... hakkında verilmiş yasaklama kararına karşı açılan dava sonuçlanmadan karar verilemeyeceği, "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi"ne ait onaylı ve tercümeli hakediş belgeleri, sözleşme şartları ve belgelerin dosyada bulunduğu, ... tarafından sahte belge düzenlemek, kullanmak veya teşebbüs etme fiillerinin işlenmediği, tespit tarihi itibarıyla ...'ın ortaklık yapısının %20 O.B., %80 D.D. olduğu, bu durumun 31/01/2023 tarihli Hisse Devri Sözleşmesi, 02/02/2023 tarihli Hazirun Cetveli ve 08/02/2023 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi'nden anlaşıldığı, davalı idarece yasaklama kararı verildikten sonra konunun araştırılmaya başlandığı, mahkeme kararının aksine savcılık makamınca verilen takipsizlik kararında sahtecilik suçunun oluştuğunun ifade edilmediği ve neticede kamu davasının açılmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı tarafından, yasaklama kararının 25/04/2023 tarihinde verildiği, davaya konu tespitlerin ise Mart 2023 tarihinde yapıldığı, bu durumun Dışişleri Bakanlığı'nın İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğü'nün (GAGM) 20/03/2023 tarihli cevabi yazısı, Kamu İhale Kurulu'nun 08/03/2023 tarihli kararı ve Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü'nün 24/03/2023 tarihli yazılarından da anlaşılacağı, Ankara Ticaret Sicili Müdürlüğü'nün anılan yazısında ... firmasının %80 ortağının davacı şirket olduğunun ifade edildiği, 08/02/2023 tarihli Ticaret Sicili Gazetesi'nde sermaye dağılımına ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmediği, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Davalı Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından, ... firması tarafından ihale aşamasında iş deneyiminin tevsiki amacıyla "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi"ne ait iş bitirme belgesinin sunulduğu, bahse konu belgenin doğruluğunun tespiti için GAGM'den iş deneyim belgelerine konu "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi", "Dohuk Vilayeti Su Sağlama, Arıtma ve İsale Hatları 2. Aşama Projesi"nin ve "Shaqlawa-Salahaddin Su Sağlama Projesi"nin ... tarafından yapılıp yapılmadığının ve belgelerin doğru olup olmadığının sorulduğu, "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi"nin ... firması tarafından yapılmadığının cevabi yazıda belirtildiği, ayrıca bu durumun Kamu İhale Kurulu'nun 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-466 sayılı kararıyla da tespit edildiği, bu tespitler üzerine ... şirketi ile birlikte %80 ortağı olan davacı şirket hakkında yasaklama kararı verildiği, tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davalının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY: Karayolları Genel Müdürlüğü’nce... ihale kayıt numaralı “Edirne Batı Kavşağı-Babaeski Kavşağı (Km:9+180-71+845) Arası Tem Otoyolu ve Bağlantı Yollarında Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi”;... ihale kayıt numaralı “Saray Kavşağı-Kınalı Kavşağı (Km:125+100-176+074) Arası Tem Otoyolu ve Bağlantı Yollarında Üstyapı İyileştirilmesi ve Büyük Onarım İnşaatı Yapım İşi” ve ... ihale kayıt numaralı “Antakya-Samandağ Yolu (Samandağ Geçişi Dahil) Km:0+000-26+850 Arası İkmal Yapım İşi” ihaleleri gerçekleştirilmiş, anılan ihalelerin ... firması üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir. İhaleler uhdesinde bırakılan ... firmasının bahse konu ihalelerde iş deneyimini tevsik için sunduğu "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi"nden elde ettiği iş bitirme belgesi ile ilgili şikayet başvurularında bulunulmuş, anılan başvurularda iş bitirme belgesine konu işin hiç yapılmadığı, sözleşmenin bulunmadığı ve konuya ilişkin Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nce yasaklama kararı verildiğinin ileri sürülmesi üzerine Karayolları Genel Müdürlüğü'nün... tarih ve ... sayılı yazısıyla Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğü'nden, ... firması tarafından sunulan iş bitirme belgesine konu işin firma tarafından yapılıp yapılmadığı ve iş deneyim belgesi üzerindeki bilgilerin doğru olup olmadığı hususları sorulmuştur. Dışişleri Bakanlığı ikili siyası ilişikler Genel Müdürlüğü'nün (GAGM) ... tarih ve... sayılı cevabi yazısında, "(...) 3) ... Başkonsolosluğumuz kayıtlarının incelenmesinden, Tarım ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü'nün (DSİ) 2020 yılındaki istifsarı çerçevesinde o dönem yapılan araştırmada, Dohuk'taki 'Su Sağlama ve Arıtma ve İsale Hatları 2. Aşama' projesi ile 'Shaqlawa-Salahaddin Su Sağlama' projesinin de dahil olduğu üç projenin (2020 yılında) kullanımda olduğunun Başkonslosluğumuzun Ticaret Ataşeliği'nce tespit edilmiş olduğu bildirilmiştir. 4) Erbil Başkonsolosluğumuzca ayrıca, IKBY Belediyeler ve Turizm Bakanlığı tarafından ... firmasına yaptırılan Dohuk'taki Su Sağlama Artıma ve İsale Hatları 1. ve 2. Aşama Projeleri ile Erbil'deki Shaqlawa-Salahaddin Su Sağlama Projelerine ilişkin olarak, örneği ekli İş Deneyim Belgesi'nin Ticaret Ataşesi Z.T. tarafından 2018 yılında düzenlendiğinin görüldüğünü de evvelce aynı çerçevede bildirmiştir. 5) Son olarak, IKBY Dış İlişkiler Departmanı, DSİ'nin ahiren iletilen bir başka istifsarına istinaden, örneği ekli yazıyla, ... ile Süleymaniye/Yol Yapım, Bayındırlık ve İskan Genel Müdürlüğü arasında 'Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi' bağlamında bir sözleşme bulunmadığını Erbil Başkonsolosluğumuza bildirmiştir." ifadelerine yer verilmiştir. Bahse konu incelemeler sonucunda ..., ... ve ... ihale kayıt numaralı ihalelerin yüklenicisi olan ... firmasının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 25. maddesinin (b) bendinde yer alan fiili işlediği değerlendirilerek ... tarih ve... sayılı Olur'la, aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca ... firması ile birlikte %50'den fazla hissesine sahip davacı şirketin 2 yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmalarına karar verilmiş, anılan karar 27/04/2023 tarih ve 32173 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Bunun üzerine anılan işlemin davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. (...)" kuralına yer verilmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesinde, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla; a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir."; "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 25. maddesinde, "Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, "25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...) Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. (...)" kuralları yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME Aktarılan mevzuat hükümlerinden, ihalelerde sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiillerinin yasak fiil ve davranışlar arasında yer aldığı, ihaleyi kazanan ve sözleşme imzalanan yüklenicilerin, ihale sürecinde 4734 sayılı Kanun'a göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarının gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabının genel hükümlere göre tasfiye edileceği, bunun yanında, yüklenici hakkında 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesine göre işlem yapılacağı anlaşılmaktadır. İhalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için, öncelikle yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu hususunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak tespit edilmesi gerektiği, başka bir anlatımla, ilgiliye isnat edilen fiilin kesin olarak sübuta ermesi gerektiği, aksi hâlde unsurları tam olarak ortaya konulamayan fiiller nedeniyle işlem tesis edilemeyeceği açıktır. Dava konusu işlemin tesis edilmesine ilişkin fiile yönelik inceleme yapılmadan önce işlemin dayanağı olarak gösterilen yasal sebebin fiile uygun olup olmadığı hususunun incelenmesi gerekmektedir. Açılan bir davada idarece ileri sürülmemiş, ancak idarî yargı yerince dosyanın incelenmesi sonucu işlemin tesisine esas alınabilecek başka bir sebep belirlenmiş ve idarece ileri sürülen sebebin hukuken geçerli olmadığı sonucuna varılmış ise, idarenin ileri sürdüğü sebebin bir yana bırakılarak dosyadan tespit edilen sebebe göre uyuşmazlığın çözümlenebilmesine idare hukukunda "sebep ikamesi" denilmekte olup, idarenin belli bir yönde davranması zorunluluğunu ifade eden bağlı yetkiye sahip olduğu hâllerde yargı yerinin idarece ileri sürülmese dahi sebep ikamesi yoluyla bağlı yetki durumunu öngören mevzuat hükmünü re'sen göz önüne alarak yargısal denetimini buna göre yapacağı yargısal içtihatlarla kabul edilmiş bulunmaktadır (Dairemizin 05/10/2012 tarih ve E:2009/7353, K: 2013/2345; 14/04/2017 tarih ve E:2014/4828, K:2017/1022 sayılı kararları ile İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 18/06/2009 tarih ve E:2009/189 sayılı yürütmenin durdurulması kararı). Adil yargılama hakkının unsurlarından olan çelişmeli yargılama ilkesi taraflara dava malzemesi hakkında bilgi sahibi olma ve yorum yapma hakkının tanınmasını ve bu nedenle tarafların yargılamanın bütününe aktif olarak katılmasını gerektirmektedir. Bu anlamda mahkemece tarafların dinlenmemesi, taraflara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hâle gelmesine neden olabilecektir. İdarî yargı yerlerince sebep ikamesi yapılması durumunda çelişmeli yargılama ilkesi çerçevesinde yeni durumun taraflara bildirilmek suretiyle görüş ve itirazların alınarak yeterli tartışma olanağının tanınması yahut ilk derece mahkemesince karar aşamasında sebep ikamesi yapılmış ise karara karşı etkili ve sonuç alabilecek kanun yollarına başvuru yapma imkânı verilerek yeni sebebe ilişkin yeterli itirazların sunulmasının sağlanması gerekmektedir (Anayasa Mahkemesi, Birinci Bölüm, Koray Erdoğan Başvurusu, 10/03/2016, 2013/1898, R.G. 19/04/2016-29689). Diğer taraftan, genel olarak yargısal makamların hukuku re’sen uygulamakla görevli olması karşısında, idarenin işlem yaparken ya da derece mahkemelerinin karar verirken dayandığı hukuk kuralında yanılgıya düşülmüş olması durumunda yargı yerinin işlemin dayandığı doğru hukuk kuralına kararını dayandırması söz konusu olabilmektedir. Bu durum “yasal temel ikâmesi” olarak adlandırılmaktadır. (Özay, İl Han, Günışığında Yönetim, 1. Baskı, Alfa Yayınları, İstanbul Ocak, 2002, s.406) Aslında yasal temel ikâmesi de işlemin yasal sebebini değiştirdiğinden, sebep ikamesinde geçerli olan adil yargılama hakkının unsuru niteliğindeki çelişmeli yargılama ilkesinin ve buna bağlı olarak itirazların ileri sürülmesi, tarafların dinlenilmesi ve yeterli tartışma imkanının sağlanması gibi kriterlerin yasal temel ikâmesinde de geçerli olduğu kabul edilmelidir. Nitekim AİHM'in Amirov/Azerbaycan, No:25512/06, 18/01/2011 sayılı kararında da yasal temel ikamesinden bahsedilirken aynı kriterlerin gözetildiği anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemle davacı şirketin %50'den fazla hissesine sahip ... firmasının, 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (b) bendinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulunduğundan bahisle aynı Kanun'un 26. maddesi gereğince davacı ile birlikte 2 (iki) yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanmalarına karar verilmiştir. Davacının %50'den fazla hissesine sahip olduğu ... firması üzerinde bırakılan ihaleler neticesinde imzalanan sözleşmelerin feshine ilişkin işlemleri ile ihalelerin iptali yönünde alınan ihale komisyonu kararları 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi dayanak alınarak tesis edilmiş, fakat yasaklama kararı 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (b) bendinin ihlali nedeniyle aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca tesis edilmiştir. 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi, ihale sözlemesi imzalanmadan önce, başka bir anlatımla, ihale sürecine ilişkin gerçekleşebilecek yasak fiil ve davranışları düzenlemişken, aynı Kanun'un 25. maddesi ise ihale sözleşmesi imzalandıktan sonra, diğer bir ifadeyle, sözleşmenin ifası aşamasında gerçekleşebilecek yasak fiil ve davranışları düzenlemiş olup, anılan yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında ise uygulanacak yaptırım bakımından Kanun'un 26. maddesinin dikkate alınması gerekmektedir. Her ne kadar dava konusu işlem 4735 sayılı Kanun'un 25. maddesinin (b) bendinin ihlali nedeniyle aynı Kanun'un 26. maddesi uyarınca tesis edilmiş ise de, somut olayda davacının %50'den fazla hissesine sahip ... firmasına isnat edilen fiilin ihale sürecinde geçerli olmayan iş deneyim belgesinin ihale kapsamında sunulması fiili olduğu, dolayısıyla ihale sürecine yönelik olan fiil nedeniyle idare tarafından işlem tesis edilirken dayanılan hukuk kuralı bakımından yanılgıya düşüldüğü anlaşıldığından, davacının %50'den hissesine sahip ... firmasına atfedilen fiilin 4735 sayılı Kanun'un 21. madddesi ve anılan maddenin atıf yaptığı 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendi kapsamında olduğu değerlendirilerek sebep ikamesi yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Dosyadaki bilgi ve belgeler ile Dairemizin 2024/577 sayılı esasına kayıtlı dosyası birlikte incelendiğinde, davalı Karayolları Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştirilen ihalelerde iş deneyiminin tevsiki amacıyla davacının %50'den fazla hissesine sahip ... firmasının sunduğu Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi'ne ait iş bitirme belgesine konu sözleşmenin ... firması yetkilisi ile IKBY İmar ve Konut Bakanlığı arasında imzalandığı, sözleşmeyi imzalayanın işveren sıfatı olarak Bakan ... olduğu, bu sözleşmenin Erbil Başkonsolosluğu Muavin Konsolos tarafından “Soldaki imza ve kaşenin IKBY Dış İlişkiler Departmanı’na ait olduğu onaylanır. İşbu onay metne şamil değildir.” kaşesiyle kaşelendiği, aynı şekilde ... tarih ve ...sayılı, ... tarih ve ... sayılı hakedişler ile geçici kabul dokümanlarının ve iş deneyim belgelerinin ilgili birimler tarafından imzalandığı, bu imzaların ilgili birimlere ait olduğunun Erbil Başkonsolosluğu'nca metne şamil olmamak üzere tasdik edildiği, 01/09/2014 tarihli tercüme edilmiş hakediş belgesinde, 4.446.465,31 USD, 09/10/2016 tarihli tercüme edilmiş hakediş belgesinde 4.603.903,96 USD olmak üzere Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi için davacının %50'den fazla hissesine sahip ... firmasına toplam 9.050.369,27 USD ödeme yapıldığı görülmektedir. Davalı idarelerce işlem tesis edilmesine dayanak olan GAGM'nin 20/03/2023 tarihli yazısında, ... firması ile Süleymaniye/Yol Yapım, Bayındırlık ve İskan Genel Müdürlüğü arasında "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi" bağlamında bir sözleşmenin bulunmadığı belirtilmiş ise de, ... firması vekiline GAGM tarafından yazılan ...tarih ve ...sayılı yazıda, "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi"yle ilgili sözleşmenin Erbil Başkonsolosluğu tarafından imza ve mühür onaylı nüshalarının 23/02/2023 tarihinde e-posta yoluyla ... firmasına gönderildiği, aynı belgelerin "aslı gibidir" kaşeli örneklerinin ... firması vekiline teslim edildiğinin beyan edildiği görülmekte olup bu haliyle söz konusu yazılar arasında çelişki olduğu da açıktır. Bu itibarla, iş deneyim belgelerine konu işin davacının %50'den fazla hissesine sahip ... firması tarafından yapıldığına yönelik sözleşmeler, hakedişler, geçici kabul dokümanları ve iş deneyim belgesi bulunmasına, anılan belgelerin Erbil Başkonsolosluğu'nca metne şamil olmamak üzere tasdik edilmesine ve bu belgelerin GAGM'nin... tarih ve ... sayılı yazısında belirtildiği üzere konsolosluk tarafından da ... firmasına verilmek suretiyle teyit edilmesine rağmen, bahse konu işin davacının %50'den fazla hissesine sahip ... firması tarafından yapılmadığının somut olarak ortaya konulabilmesi amacıyla herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi iş deneyim belgesinin geçerli olmadığının da her türlü şüpheden uzak, kesin verilerle ispatlanamaması karşısında, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan şartların tam olarak gerçekleşmediği anlaşıldığından, 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesi uyarınca tesis edilen yasaklama işleminin davacıya ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, İdare Mahkemesi'nce, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve ... soruşturma, ... karar sayılı "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan yapılan soruşturma sonucunda ... firması yetkilileri hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair kararındaki "yapılan basit bir araştırma ile iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edilebileceği, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan nitelikli hâlin gerçekleşmediği, böylelikle dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla gerçekleşmediği" gerekçesi dikkate alınarak anılan belgelerin sahte olduğunun savcılık tarafından da ortaya konulduğu, 4735 sayılı Kanun uyarınca yasaklama kararı verilebilmesi için sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiilinin yeterli olduğu ve dava konusu olayda ise bu durumun gerçekleştiği ifade edilmiş ise de, anılan savcılık kararından 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen fiillerden herhangi birinin işlendiği anlamının çıkarılamayacağı, aksine savcılık tarafından suçun unsurlarının oluştuğu kanaatine varılması hâlinde soruşturmaya devam edilerek kamu davası açılacağı, anılan savcılıkça bahse konu suçun gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili herhangi bir araştırma yapılmadığı, dolayısıyla söz konusu fiillerden herhangi birinin işlendiğinin somut olarak ortaya konulmadığı ve gerekli yargısal sürecin işletilmesi yoluna gidilmeyerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, İdare Mahkemesi'nce, davacının %50'den fazla hissesine sahip ... firmasının DSİ tarafından yapılan ihalede aynı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nce verilen davanın reddi yolundaki kararın temyiz incelemesi neticesinde Dairemizin 20/09/2023 tarih ve E:2023/1922, K:2023/3651 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği belirtilmiş ise de, Dairemizin anılan kararı başka bir ihaleye ve sürecine ilişkin olup, işbu davanın konusu ise birbirinden farklı üç ihaleye ilişkin süreçten sonra tesis edilen yasaklama işlemine yönelik olduğundan, İdare Mahkemesi'nin bahse konu değerlendirmesinde de hukuki isabet görülmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3. Temyiz aşamasında yatırılan ve kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 12/09/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY (X) Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının aynen onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum. GEREKÇEDE KARŞI OY (XX) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. (...)" kuralına yer verilmiştir. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih" başlıklı 21. maddesinde, "Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla; a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 26. maddesinde, "25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. (...) Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. (...)" kuralları yer almıştır. Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, 4734 sayılı Kanun'a göre sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiillerinin yasak fiil ve davranışlar arasında yer aldığı, ihale sürecinde 4734 sayılı Kanun'a göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, 4735 sayılı Kanun'un 21. maddesi uyarınca kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesinin ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edilmesinin yanında, yüklenici hakkında aynı Kanun'un 26. maddesine göre söz konusu yasak fiil veya davranışları işleyenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu madde kapsamında anılan fiil ve davranışların hangisinin daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir ölçüte yer verilmediğinden, sürenin belirlenmesi noktasında fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılacaktır. Bu çerçevede idareye tanınan takdir yetkisinin, gerek olayın oluş şekli ve niteliği, gerek yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesi dikkate alınarak kullanılması gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinden, davacının %50'den fazla hissesine sahip ... firmasının davalılardan Karayolları Genel Müdürlüğü'nce gerçekleştiren ihalelere iş deneyiminin tevsiki amacıyla IKBY'de yapıldığı belirtilen "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgelerinin sunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale evrakları arasında yer alan iş deneyim belgelerinin gerçekliğinin tespiti amacıyla Dışişleri Bakanlığı GAGM'den bahse konu belgelerin gerçekliğiyle ilgili hususların sorulduğu, GAGM'nin ... tarihli yazısında ... ile Süleymaniye/Yol Yapım, Bayındırlık ve İskan Genel Müdürlüğü arasından "Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım İşi" bağlamında bir sözleşme bulunmadığının ifade edilmesi üzerine GAGM yazısı da dikkate alınarak dava konusu işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, davacının %50'den fazla hissesine sahip ... firmasına isnat edilen fiilin sübuta erdiği ve bu fiil nedeniyle hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açık olmakla birlikte davalı idarelerce, fiil ve davranışın özelliği ile ihale sürecine etkisi dikkate alınmaksızın ve herhangi bir somut gerekçe gösterilmeksizin davacının %50'den fazla hissesine sahip ... firması ile birlikte davacı şirket hakkında 4735 sayılı Kanun'un 26. maddesinde belirtilen alt sınırdan uzaklaşılarak üst sınırdan 2 (iki) yıl ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesinin, fiille ceza arasında âdil bir denge bulunmadığından ölçülülük ilkesine uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemin davacıya ilişkin kısmında bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyorum.