Danıştay Dava Dairesi · E. 2024/2843 · K. 2024/4832

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/2843 E.  ,  2024/4832 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/2843 Karar No:2024/4832 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ...Kurumu VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Telekomünikasyon A.Ş. VEKİLLERİ : Av. ... Av. ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E: ..., K: ...sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "Deaktivasyon ve aktivasyon kapsamında uygulanacak süreler" başlıklı 14. maddesinin 1, 3 ve 6. fıkralarına aykırı olarak 15 dakika olması gereken ortalama deaktivasyon süresinin ve en fazla %2 olması gereken bir saatten uzun süren deaktivasyon/aktivasyon sayılarının toplam işlem sayısına oranlarının 2014 yılı birinci altı ayında aşılması nedeniyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (6) numaralı alt bendi uyarınca, anılan Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi ile "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesi çerçevesinde, 2013 yılı net satışlarının %0,006 (yüzbinde altı)'sı oranında idari para cezası verilmesine ilişkin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu'nun (Kurul) 19/04/2016 tarih ve 2016/DK-SDD/223 sayılı kararının 3. maddesi ile bu maddeye dayanılarak düzenlenen 286.419,51-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararda; Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'da numara taşıma işlemlerinin ne şekilde ve hangi sürede yapılacağının belirlendiği ve bu hükümlere uymayanların bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine kadar idari para cezasıyla cezalandırılacağının 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde düzenlendiği, davacı şirketin 2014 yılının ilk altı ayında anılan Usul ve Esaslara aykırı hareket ettiğinin davalı idarece tespit edildiği ve bu fiili nedeniyle idari para cezasıyla cezalandırıldığı görülmüş ise de davacı şirkete isnat edilen eylemin 01/01/2014 tarihinde başladığı, idari para cezasının dayanağı mevzuatın bu tarihte yürürlükte olmadığı ve bu suretle fiilin işlendiği tarihte yürürlükte olmayan bir mevzuattan dolayı davacı şirketin sorumlu tutulamayacağı, bu itibarla, davacı şirkete isnat edilen eylem tarihinde yürürlükte olmayan bir mevzuat dolayısıyla davacı şirketi hakkında idari para cezası verilemeyeceği anlaşıldığından, 2014 yılı ilk altı aylık döneminde numara taşıma işlemlerine ilişkin yükümlülüklere aykırı hareket ettiğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; Dairemizin 06/11/2023 tarih, E:2018/2588, K:2023/4531 sayılı bozma kararına uyularak verilen kararda; davacı şirket hakkında daha önce de aynı eylemden dolayı 11/01/2013 tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile idari para cezası uygulandığı dönemde 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Telekominikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik"in yürürlükte olduğu, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin tekerrüre esas alınan idari yaptırım kararından sonra yürürlüğe girdiği, 2004 tarihli (önceki) Yönetmeliğin "Tekerrür" hükümlerinin düzenlendiği 30. maddesinde ise tekerrürün, aynı takvim yılında yapılan ihlaller için uygulanabileceği kuralının bulunduğu, mer'i yönetmelikte ise geçmişte verilen idari yaptırımların yeni Yönetmelik gereği verilecek idari yaptırımlarda tekerrüre esas alınabileceği yolunda bir hüküm bulunmadığı gibi, tekerrüre esas alınan 11/01/2013 tarihli idari para cezası için verildiği tarihte yürürlükte olan 2004 tarihli Yönetmelikte öngörülen bir yıllık tekerrür süresinin 2014 tarihli Yönetmeliğin yürürlüğünden önce dolmuş olması nedeniyle söz konusu idari para cezasının tekerrüre esas alınmasının hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacağı; Bu itibarla, dosyadaki bilgi ve belgelerle mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirket hakkında verilen idari para cezasında tekerrürün uygulandığı, hukuki güvenlik ve hukuki istikrar ilkeleri gereği sonradan yürürlüğe giren yönetmelik hükmünün önceki yönetmelik zamanında verilen yaptırımları genişletemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu açıdan hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik davalının istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, davacının ihlalinin sabit olduğu, hem Bölge İdare Mahkemesi hem de Danıştay'ın emsallerine aykırı karar verildiği, davacı şirketin “süregelen fiil”inin hem mülga "Telekominikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik' hem de mer’i Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca mevzuata aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu, idari para cezasında tekerrür hükmünün uygulanmasının usul ve yasaya aykırı olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY: Davacı şirket tarafından, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın “Deaktivasyon ve aktivasyon kapsamında uygulanacak süreler" başlıklı 14. maddesinin 1, 3 ve 6. fıkralarına aykırı olarak 15 dakika olması gereken ortalama deaktivasyon süresinin ve en fazla %2 olması gereken bir saatten uzun süren deaktivasyon/aktivasyon sayılarının toplam işlem sayısına oranlarının 2014 yılı birinci altı ayında aşılması nedeniyle, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin “Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlaller" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinin (6) numaralı alt bendi uyarınca Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 14. maddesinin ihlaline yönelik davacıya ... tarih ve ... sayılı Kurul kararı ile idari para cezası verildiğinden anılan Yönetmeliğin “Tekerrür” başlıklı 43. maddesi ile “Yaptırım ölçütleri” başlıklı 44. maddesi çerçevesinde, 2013 yılı net satışlarının %0,006 (yüzbinde altı)'sı oranında 19/04/2016 tarih ve 2016/DK-SDD/223 sayılı Kurul kararının 3. maddesiyle idari para cezası verildiği, bu karara dayanılarak 286.419,51-TL tutarlı idari para cezası karar tutanağının düzenlendiği, bunun üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun "Kurumun yetkisi ve idari yaptırımlar" başlıklı 60. maddesinde, "(1) Kurum; mevzuata, kullanım hakkı ve diğer yetkilendirme şartlarına uyulmasını izleme ve denetlemeye, aykırılık halinde işletmecilere bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne kadar idarî para cezası uygulamaya, millî güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amaçlarıyla gerekli tedbirleri almaya, gerektiğinde tesisleri tazminat karşılığında devralmaya, belirlediği süre içerisinde yetkilendirme ücretinin ödenmemesi ya da ağır kusur halinde verdiği yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir. Ancak, Kurum, ulusal çapta verilecek frekans bandı kullanımını ihtiva eden ve sınırlı sayıda işletmeci tarafından yürütülmesi gereken elektronik haberleşme hizmetlerine ilişkin yetkilendirmelerin iptalini gerektiren hallerde Bakanlığın görüşünü alır. (...) (15) Bu maddenin uygulanmasına ve bu Kanunda öngörülen yükümlülüklerin işletmeciler tarafından yerine getirilmemesi halinde uygulanacak idarî para cezalarına ilişkin hususlar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. ..."; "Numara taşınabilirliği" başlıklı 32. maddesinin 1. fıkrasında, "İşletmeciler, Kurum düzenlemeleri çerçevesinde işletmeci numara taşınabilirliğini sağlamakla yükümlüdür. Kurum bu yükümlülüğün uygulanmasına ilişkin usul ve esasları işletmecilerin de görüşünü alarak belirler. İşletmeciler, Kurum düzenlemelerine uygun olarak şebekelerinde gerekli düzenlemeleri yapar ve uygular. İşletmeciler, işletmeci numara taşınabilirliği kapsamında şebekelerinde yapacakları düzenlemelerden kaynaklanabilecek gider kalemleri için Kurumdan hak talebinde bulunamaz." kurallarına yer verilmiştir. 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlalin tekrarı halinde tekrar edilen ihlal için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3 ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir."; 32. maddesinde, "Kurul idari para cezasının belirlenmesinde aşağıda sayılan unsurların varlığını da göz önünde bulundurarak kararını verir. a) İhlalin niteliği, b) Zararın büyüklüğü, c) İhlal neticesinde herhangi bir ekonomik kazanç elde edilip edilmemesi ve bu kazancın büyüklüğü, d) Tekrarlanan veya devam eden ihlalin varlığı, e) Geçmişte kurallara uyum, f) İyiniyet ve gönüllü bildirim."; 34. maddesinde, "Bu Yönetmelikte düzenlenmemiş olmakla birlikte, işletmecilerin faaliyetlerinin mevzuat ve yetki belgesi şartlarına aykırı durumlarının tespit edildiği diğer hâllerde Kurul kararına göre işlem yapılır." kuralları yer almıştır. Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği dayanak alınarak düzenlenen Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 14. maddesinde, "(1) Fiili taşıma esnasında, numaranın verici işletmecide deaktivasyonu süresi mobil numara taşınabilirliği için ortalamada 15 dakika Yalın DSL veya YAPA ihtiva etmeyen sabit numara taşınabilirliği için ortalamada 1 saat, Yalın DSL veya YAPA ihtiva eden sabit numara taşınabilirliği için ise ortalamada 2 saattir. (...) (3) Mobil numara taşınabilirliği için süresi 1 saati, sabit numara taşınabilirliği için ise süresi 4 saati geçen aktivasyon/deaktivasyon sayısı ise toplam işlem sayısının %2’sinden fazla olamaz. (...) (6) Bu maddenin uygulanmasında, bir takvim yılı içerisinde yıl başından itibaren 6’şar aylık dönemler için yapılacak hesaplama esas alınır." kuralına yer verilmiştir. 02/07/2009 tarih ve 27276 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 31. maddesinde, "İşletmecinin faaliyetlerinin numara taşınabilirliği koşullarına ve mevzuata aykırı olması durumunda Kanun'un 60'ıncı maddesi uyarınca idari para cezası veya diğer yaptırımlar uygulanır." kuralı yer almıştır. 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin "Numara taşınabilirliğine ilişkin ihlâller" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendinde, "İşletmecinin; (...) 6) Taşıma sürecinde numara taşınabilirliğine ilişkin Kurum düzenlemelerinde belirtilen sürelere uymaması, (...), hâlinde işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının binde beşine (%0,5) kadar idari para cezası uygulanır."; 41. maddesinin 2. fıkrasının ikinci cümlesinde, "Kesintisiz fiille işlenebilen ihlallerde idari yaptırım kararı verilinceye kadar bu ihlaller tek fiil sayılır."; 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlal edilmesi durumunda söz konusu ihlal için, 23 üncü, 24 üncü ve 25 inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir."; "Yaptırım ölçütleri" başlıklı 44. maddesinde ise, "(1) Bu Yönetmelikteki cezaların belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak aşağıda sayılan unsurlar göz önünde bulundurulur. a) Zararın varlığı, b) Haksız ekonomik kazancın varlığı, c) Tekerrürün varlığı, ç) Aynı madde ihlâline ilişkin olarak işletmeciye son beş yılda uygulanan idari yaptırımlar, d) İyi niyetin varlığı." kurallarına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Uyuşmazlık, davacı şirket hakkında uygulanan idari para cezasında tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağından kaynaklanmaktadır. Tekerrüre esas alınan ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesinde, davacının verici işletmeci olduğu numara taşıma işlemlerinde, 2011 yılı 3. ve 4. çeyreğinde ortalama 15 dakikalık deaktivasyon süresini aşmış olması ile 2011 yılı 3. ve 4. çeyreği ile 2012 yılı 1. ve 2. çeyreğinde deaktivasyon süresi 1 saati geçen deaktivasyon sayısının toplam taşıma sayısına % 2'nin üzerinde olması nedeniyle 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesinin birinci fıkrası, Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nin 31. maddesi ve Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları ile Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 34. ve 32. maddeleri çerçevesinde davacının 2011 yılı net satışlarının % 0,006'sı oranında idari para cezası verilmesine karar verilmiştir. Dava konusu işlemde, Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın 14. maddesinin 1, 3 ve 6. fıkralarına aykırı olarak 15 dakika olması gereken ortalama deaktivasyon süresinin ve en fazla %2 olması gereken bir saatten uzun süren deaktivasyon/aktivasyon sayılarının toplam işlem sayısına oranlarının 2014 yılı birinci altı ayında aşıldığı tespit edildiğinden, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği uyarınca 2013 yılındaki net satışlarının %0,006'i oranında 286.419,51-TL idari para cezası verilmiştir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrasında yer alan idari para cezasının kanunda gösterilen alt ve üst sınıra göre miktarı belirlenirken kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumunun birlikte göz önünde bulundurulacağı hükmüne göre somut olayın değerlendirilmesi gerekmektedir. 5809 sayılı Kanun'un 60. maddesi ile idareye net satışların %3'üne kadar sınır dahilinde idari para cezasının tayininde dikkate alacağı unsurlar bakımından serbesti tanındığından tekrarlanan kabahatler bakımından bu sınır dahilinde cezanın belirlenmesi mümkündür. Nitekim, mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin tekerrür başlıklı maddelerinde aynı nitelikteki ihlalin tekrarı halinde yaptırımın ağırlaştırılacağı kurala bağlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 7. ve 8. maddelerinin ihlal edildiği iddiası ile yapılan bir başvuru üzerine verilen kararda bu konuya ilişkin değerlendirme yapılmıştır. Anılan başvuruda, başvurucu tarafından son suçtan yalnız bir yıl önce, tekerrürde dikkate alınacak zaman aralığını beş yıldan on yıla çıkaran kanun değişikliğinin gerçekleştirildiği, bu sebeple 1995 yılında işlenen suç hakkında karar verilirken, 1984 yılında işlenen suç dikkate alınarak tekerrür uygulandığı, bu durumun AİHS’in 7. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmiştir. AİHM Dava Dairesi, aleyhe olan yeni düzenlemenin yürürlüğe girmesinden önceki suç için uygulanamayacağından bahisle davacı lehine karar vermiştir. Ancak AİHM Büyük Dairesi tarafından verilen kararda, aynı ilkelerden yola çıkılarak bu kez farklı bir sonuca varılmış, AİHS’e taraf olan ülkenin kendi ceza politikasını belirlemek konusundaki özerkliği de gözetilerek, iç hukuk uygulamasının genel ya da özel tekerrür şeklinde olabileceği gibi süreli ya da süresiz tekerrür şeklinde olabileceği ifade edildikten sonra, failin son suçun işlendiği tarihte yürürlükte olan kanuna göre cezalandırıldığına ve bu kanuna göre davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğuna şüphe bulunmadığı, aleyhe kanunun geçmişe yürümezliği ilkesi açısından değerlendirildiğinde, somut olayda birbirini takip eden yasa hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı gerekçesiyle AİHS’in 7. maddesine aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır (AİHM Büyük Daire, Achour v. Fransa, B. No: 67335/01, Karar tarihi:29/03/2006). ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesine konu önceki fiil olan Numara Taşınabilirliği Uygulama Sürecine İlişkin Usul ve Esaslar'ın "Deaktivasyon ve aktivasyon kapsamında uygulanacak süreler" başlıklı 14. maddesine aykırılık nedeniyle dava konusu işlemle tekerrür uygulanmasına ilişkin olarak, somut olayda birbirini takip eden yönetmelik hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren uygulandığı, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve gerek önceki fiil ve gerekse dava konusu süre gelen fiillerin mevzuata aykırı olduğu, davacının davranışının sonuçlarının öngörülebilir olduğu sonucuna varılmıştır. Her ne kadar Bölge İdare Mahkemesince idari para cezasının tekerrüre esas alınmasının hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerine aykırı olacağı gerekçesine yer verilmiş ise de, davacı şirketin süre gelen fiili nedeniyle kesintinin gerçekleştiği tarihte yürürlükte olan mevzuata göre cezalandırıldığı ve AİHM'in söz konusu kararı da dikkate alındığında, son ihlalin konusunu oluşturan eylemlerin işlendiği tarihte tekerrür uygulamasına ilişkin kurallar yürürlükte olduğundan, dava konusu işlemde ve cezaların kanuniliği ve geçmişe yürümezliği ilkeleri bakımından bir aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nde geçmişte verilen idari yaptırımların yeni Yönetmelik gereği verilecek idari yaptırımlarda tekerrüre esas alınabileceği yolunda bir hüküm bulunmamasının, mülga yönetmelik döneminde gerçekleşen fiiller bakımından yeni Yönetmelik uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanmasına engel olmadığı da açıktır. Bu itibarla, dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davalının temyiz isteminin kabulüne; 2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ...İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 18/11/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Genel kanun niteliği” başlıklı 3. maddesinde, bu Kanun'un, idarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümlerinin, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması hâlinde; diğer genel hükümlerinin ise, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında uygulanacağı kurala bağlanmış olup, 5809 sayılı Kanun’da aksine bir hüküm yer almadığından, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından idarî para cezaları alanında yapılacak düzenlemelerde ve verilen idarî para cezalarında, belirtilen Kanun’un genel hükümlerinde yer alan düzenlemelerin dikkate alınması gerektiği açıktır. Kabahatler Kanunu'nun "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun zaman bakımından uygulamaya ilişkin hükümlerinin kabahatler bakımından da uygulanacağı belirtilmiş, bu madde ile atıf yapılan 5237 sayılı Kanun'un "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesinin 1. fıkrasında ise, "İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz." kuralına yer verilmiştir. Görüldüğü üzere, Türk Ceza Kanunu'nda "suçun, işlendiği zamanın kanununa tâbi olacağı" prensibi benimsenmiştir. Bu prensibe göre, işlendiği tarihte yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilin, sonradan yürürlüğe giren bir kanunla suç sayılmış olması hâlinde fail cezalandırılmaz. Söz konusu prensip kabahatler bakımından da aynen geçerlidir. 05/09/2004 tarih ve 25574 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan mülga Telekomünikasyon Kurumu Tarafından İşletmecilere Uygulanacak İdari Para Cezaları İle Diğer Müeyyide ve Tedbirler Hakkında Yönetmelik'in 30. maddesinde, "Aynı takvim yılı içinde aynı nitelikteki ihlâlin tekrarı hâlinde tekrar edilen ihlâl için bu Yönetmelikte öngörülen idari para cezası oranlarının üst sınırı ile bağlı kalınmaksızın işletmecisinin bir önceki takvim yılındaki cirosunun %3'ünü (yüzde üç) aşmamak kaydıyla idari para cezası uygulanabilir." kuralı yer almaktayken, 15/02/2014 tarih ve 28914 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu İdari Yaptırımlar Yönetmeliği'nin 43. maddesinin 1. fıkrasında, "İdari para cezası uygulanmış bir işletmeci tarafından, üç yıl içinde aynı yükümlülüğün ihlâl edilmesi durumunda söz konusu ihlâl için, 23'üncü, 24'üncü ve 25'inci maddeler saklı kalmak kaydıyla, uygulanacak idari para cezası işletmecinin bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde üçüne (%3) kadar arttırılabilir." kuralı getirilmiştir. Bu itibarla, mülga Yönetmelikte ihlalin tekrarı nedeniyle yaptırımın ağırlaştırılması aynı takvim yılı içindeki ihlâller için uygulanmakta iken, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte, yaptırım uygulandıktan sonraki 3 yıl içinde aynı ihlalin tekrarı durumunda yaptırımın ağırlaştırılması söz konudur. Dava konusu yaptırımın dayanağı Yönetmeliğin 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği, mülga yönetmelikte aynı takvim yılındaki ihlâlin ağırlaştırıcı sebep sayıldığı ve cezanın ağırlaştırılmasının ilk ihlale yaptırım uygulanmış olması koşuluna bağlanmadığı, 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe giren Yönetmelikte ise cezanın ağırlaştırılarak uygulanmasının ilk ihlâle yaptırım uygulanması koşuluna bağlandığı, tekerrüre esas alınan ilk ihlâl ile tekerrür ettiği belirtilen ikinci ihlâle yaptırım uygulama usulünün farklı olduğu dikkate alındığında, bu durumun işletmeciler açısından öngörülebilir olmadığı anlaşılmaktadır. Dava konusu işlemde tekerrüre esas fiilin 2011 yılı 3. ve 4. çeyreği ile 2012 yılı 1. ve 2. çeyreğinde gerçekleştiği, bu fiiller hakkında ... tarih ve ... sayılı Kurul kararının 1. maddesiyle idari para cezası verildiği, dava konusu işleme esas fiilin de 2014 yılı 1. çeyreğinde gerçekleştiği, dava konusu idari para cezasına dayanak alınan Yönetmeliğin 15/02/2014 tarihinde yürürlüğe girdiği göz önünde bulundurulduğunda tekerrür kuralının bu tarihten sonra gerçekleşmiş ve yaptırım uygulanmış ihlalin varlığı halinde uygulanabileceği, dolayısıyla davacıya idari para cezası uygulanırken tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemlerde "tekerrür" hükümlerinin uygulanmış olması nedeniyle hukuka uygunluk bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle dava konusu işlemlerin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun gerekçeli olarak reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen gerekçeyle onanması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.