Danıştay Kararı · E. 2024/3108 · K. 2024/6037

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/3108 E.  ,  2024/6037 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/3108 Karar No:2024/6037 TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Kurumu (E-Tebligat) VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Elektronik İnşaat Taahhüt Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU:...İdare Mahkemesinin... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ: Dava konusu istem: Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünce 22/01/2024 tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "... İl Yolu Kırkdilim Geçişi Km:17+738,00-26+353,18 Arası Tünellerinin Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Tünel Kontrol Merkezi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin ... tarih ve ... sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen kararda; davacının birinci iddiası yönünden, itirazen şikayet başvurusunun reddinde hukuka aykırılık bulunmadığı; davacının ikinci iddiası yönünden, kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış birim fiyatların poz numaraları yazılarak ve idarece verilen analizler kullanılarak liste halinde sunulduğu, iş kalemlerinin analizlerinde yer alan ve açıklama istenilmeyen analiz girdileri haricindeki girdiler için Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın 2024 yılı birim fiyatlarının kullanıldığı, açıklamalarda kullanılan bu fiyatların Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın 2024 yılı birim fiyatının kar hariç tutarının üzerinde olduğu, mazot (motorin) girdisi için 1 lt birim fiyatın kg’a dönüştürüldüğü ve teklif edilen fiyatın EPDK tarafından yayımlanan ... ili, ... yakasında bulunan bayiler adına beyan edilmiş fiyatların ortalamasını yansıtan en yüksek işlem hacimli 8 firmanın akaryakıt fiyatlarına ilişkin raporda yer alan fiyatların %90’ının altında olmadığı, işçilik türlerine göre Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı’nın 2024 yılı saatlik asgari ücretlerinin teklif edildiği, idare tarafından sorgulamaya tabi tutulan 84 iş kaleminin metraj farklılığına ilişkin incelemede 8 iş kaleminde metraj farklılığının bulunduğu, bunlardan 1 iş kalemi ile yaklaşık maliyet hesabına dayanak metrajlar arasında %10'u aşan (%66,6) farklılığın olduğu, ancak sorgulamaya tabi tutulan iş kalemleri için belirlenen birim fiyatlar ile miktar farkları çarpıldığında, bulunan fiyatın istekli lehine fiyat avantajı oluşturmadığı, dolayısıyla da teklif sıralamasını değiştirmediği, 61 adet iş kaleminde yer alan malzeme fiyatlarını tevsik etmek üzere çeşitli firmalardan fiyat tekliflerinin alındığı, fiyat tekliflerinin, imza sirkülerinde yetkilendirilen kişiler tarafından imzalandığı ve fiyat teklifi veren firmaların ticaret unvanları ya da Ticaret Sicili Gazetelerinden teklif verdikleri alanda faaliyette bulundukları, fiyat teklifleri üzerinde ilgili meslek mensubunun kaşesinin ve imzasının yer aldığı, ayrıca “Bu fiyat teklifindeki birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre tarafımca düzenlenerek onaylanan 26/01/2024 tarihli ve (2024/1) sayılı satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yer aldığı, fiyat tekliflerinin dayanağı olarak sunulan satış tutarı tespit tutanakları (Ek-O.6) incelendiğinde; fatura bilgileri tablosunun doldurulduğu ve faturanın son vergi beyanname dönemine ait olduğunun anlaşıldığı, söz konusu fatura tutarı ile satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının birbiriyle uyumlu olduğu, ayrıca satış tutarı tespit tutanağının eki olan mükellefe ait imza sirkülerinin ve meslek mensubuna ait faaliyet belgesinin de sunulduğu görülmekle birlikte, söz konusu fiyat teklifleri içeriği iş kalemlerinden YY.02.07.05 iş kalemi numaralı "H:75 Seperatör" için ... Elektrik Asansör Endüstrisi İnş. San. ve Tic. A.Ş.'den alınan ve aşırı düşük açıklamaları kapsamında sunulan fiyat teklifi ve eki tespit tutanağında miktarın 795 metre olarak belirtildiği, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından öngörülen malzeme miktarının 18.000 metre olduğu, bu haliyle Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Sınır değer tespiti ve aşırı düşük teklifler" başlıklı 45. maddesinde yer alan ihale komisyonunca belirlenen sorgulamaya tabi tutulacak iş kalemleri/gruplarında kullanılması öngörülen mal miktarının en az 1/20’si kadar alım yapmış olması gerektiğine yönelik düzenlemeye göre yapılan hesaplamada (18.000/20=900) 1/20'lik oranın karşılanmadığı, şayet Anahtar Teslim Götürü Bedel Teklife Esas İcmal Tablosu'nda idarece öngörülen miktar olan 16.800 metre dikkate alınarak hesaplama yapılsa dahi (16.800/20=840) belirtilen oranın karşılanmadığının görüldüğü, yine bir diğer iş kalemi olan YY.07.01.04 iş kalemi numaralı "Tünel içi acil çağrı telefonları için siperlik, muhafaza ve çelik konsol" için ... İthalat İhracat Ltd. Şti.'den alınan ve aşırı düşük açıklamaları kapsamında sunulan fiyat teklifi ve eki tespit tutanağında miktarın 1 adet olarak belirtildiği, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından öngörülen malzeme miktarının 70 adet olduğu, bu haliyle anılan mevzuat hükmüne göre yapılan hesaplamada (70/20=3,5) yer verilen 1/20'lik oranın karşılanmadığı, yine idarece öngörülen 59 adet dikkate alınarak hesaplama yapılsa dahi (59/20=2,95) belirtilen oranın karşılanmadığı, Bu durumda, ihale üzerinde kalan ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan yukarıda belirtilen iş kalemlerine ilişkin fiyat teklifleri ile tespit tutanaklarının Kamu İhale Genel Tebliğinde yer alan "... 45.1.2.1 inci maddeye göre ihale komisyonunca belirlenen sorgulamaya tabi tutulacak iş kalemleri/gruplarında kullanılması öngörülen mal miktarının en az 1/20’si kadar alım yapmış olması gerekir..." kuralına aykırı olduğu anlaşıldığından, Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin aşırı düşük teklif açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı yönünde davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine yönelik dava konusu Kurul kararında bu kısım yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle itirazen şikayet başvurusunda yer alan birinci iddia yönünden davanın reddine, ikinci iddia yönünden ise dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Mahkemenin iptal kararına esas gerekçede yer verilen hususların itirazen şikayet başvurusunda ileri sürülmediği, davacının itirazen şikayet başvurusunda, aşırı düşük teklif açıklamasının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.13.1. maddesinde yer verilen, “45.1.2.1 inci maddeye göre ihale komisyonunca belirlenen sorgulamaya tabi tutulacak iş kalemleri/gruplarında kullanılması öngörülen mal miktarının en az 1/20’si kadar alım yapmış olması gerekir..." kuralına aykırı olduğu iddiasının bulunmadığı, Mahkemece re’sen inceleme gerçekleştirildiği, 4734 sayılı Kanun’un 45 ila 56. maddelerinde, yargı mercilerine başvuru yapılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolunun öngörüldüğü, yargı mercileri önünde hukuka aykırılık iddiasında bulunulması için bu iddiaların şikayet ve itirazen şikayet süreçlerine konu edilmeleri gerektiği, Danıştay’ın bu konuda çok sayıda kararı olduğu, Kamu İhale Kurumu önünde incelemeye konu edilmemiş hususların mahkeme önünde ilk kez incelenmesinin mümkün olmadığı ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından savunma verilmemiştir. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NIN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : Karayolları 7. Bölge Müdürlüğünce ... tarihinde pazarlık usulü ile gerçekleştirilen "... İl Yolu Kırkdilim Geçişi Km:17+738,00-26+353,18 Arası Tünellerinin Elektrik, Elektronik, Elektromekanik ve Tünel Kontrol Merkezi Yapım İşi" ihalesine 8 istekli davet edilmiş, ihaleye 6 istekli tarafından teklif verilmiş, 2 isteklinin teklifi sınır değerin altında kaldığından aşırı düşük teklif açıklamalarını sunmaları istenmiş, ... Sanayi ve Ticaret A.Ş. tarafından sunulan açıklama kabul edilerek ihale anılan istekli üzerinde bırakılmıştır. Bunun üzerine davacı tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun dava konusu Kurul kararıyla reddi üzerine bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. (...)"; "Kuruma itirazen şikayet başvurusu" başlıklı 56. maddesinin ikinci fıkrasında, "Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. (...); "Yargısal inceleme" başlıklı 57. maddesinde, şikayetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür." kurallarına verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Davacı şirket tarafında şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının hukuka uygun olmadığına ilişkin pek çok iddiada bulunduğu görülmektedir. İdare Mahkemesince dava konusu işlemin kısmen iptaline konu edilen iddia ise aşırı düşük teklif açıklamasının üçüncü kişilerden alınan fiyat teklifi ile yapılan açıklamalara ilişkin kısmıdır. Davacının bu hususa ilişkin olarak şikayet ve itirazen şikayet dilekçesinde öne sürdüğü iddialar, "faaliyet belgesi olmayan meslek mensubu tarafından belgelerin imzalandığı, fiyat tekliflerinde, proforma faturalarda ve diğer belgelerde kaşelerin eksik olduğu, imzaya yetkili kişiler tarafından imza atılmadığı ve mevzuat gereği üzerlerinde olması gereken ibarelerin de yanlış olduğu, tutanakların ihale tarihi itibarıyla son geçici vergi beyanname dönemine ait olmadığı ve doğru içeriğe de sahip olmadığı, maliyet tespit tutanağı dayanak alınarak sunulan fiyat tekliflerinde mamul/malın birim fiyatının, tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim maliyetin altında olduğu, satış tutarı tespit tutanağı dayanak alınarak sunulan teklif fiyatlarının, ilgili tutanakta tespit edilen ağırlıklı ortalama birim satış tutarının %80’inin altında olduğu" şeklindedir. Davacının aktarılan iddiaları içinde, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan fiyat teklifleri ile tespit tutanaklarının, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesinde yer verilen, “45.1.2.1 inci maddeye göre ihale komisyonunca belirlenen sorgulamaya tabi tutulacak iş kalemleri/gruplarında kullanılması öngörülen mal miktarının en az 1/20’si kadar alım yapmış olması gerekir..." kuralına aykırı olduğu iddiası bulunmamaktadır. Anılan iddia ilk kez bakılan davanın açılması sonrasında 12/09/2024 tarihinde davacı şirket tarafından Mahkemeye sunulan beyan dilekçesinde öne sürülmüştür. 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesine göre, şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır. Aynı Kanun'un 56. maddesinde, Kamu İhale Kurumunun itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kuralına yer verilmiş olup, zorunlu başvuru yolu olarak öngörülen şikayet ve itirazen şikayet başvurularındaki iddiaların değerlendirilmesiyle tesis edilen Kurul kararına karşı dava açılması gerektiğinden, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda yer verilmediği için davalı idarece inceleme ve değerlendirme yapılmayan ve ilk kez dava açıldıktan sonra Mahkemeye sunulan beyan dilekçesinde yer verilen, aşırı düşük teklif açıklamaları kapsamında sunulan fiyat teklifleri ile tespit tutanaklarının, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 45.1.13.1. maddesinde yer verilen, "sorgulamaya tabi tutulacak iş kalemleri/gruplarında kullanılması öngörülen mal miktarının en az 1/20’si kadar alım yapmış olması gerekir" kuralına aykırı olduğu iddiasının esasının incelenme olanağı bulunmamaktadır. Bununla birlikte, davacı şirket tarafından 12/09/2024 tarihinde İdare Mahkemesine sunulan beyanın ekinde emsal olarak sunulan Dairemizin 04/04/2022 tarih ve E:2022/567, K:2022/1401 sayılı kararına konu ... tarih ve ... sayılı Kurul kararına ilişkin itirazen şikayet başvurusunda, fiyat tekliflerine konu mamul mal/hizmet miktarının en az 1/20'si kadar satış yapılması ölçütünün karşılanmadığına ilişkin açık iddiaya yer verildiği, dolayısıyla bu dava için emsal niteliği taşımadığı görülmüştür. Bu itibarla, temyize konu kararın iptale ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davalının temyiz isteminin kabulüne; 2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının iptale ilişkin kısmının BOZULMASINA, 3. Bu kısım yönünden de DAVANIN REDDİNE, 4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen...-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, 5. Davalı idarece yapılan toplam ...-TL temyiz yargılama giderinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, 6. Davalı idare lehine ilk derece mahkemesince vekalet ücretine hükmedildiğinden yeniden vekalet ücretine hükmedilmemesine, 7. Posta giderleri avansından artan tutar ile istemi hâlinde kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine, 8. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 9. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/12/2024 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.