Danıştay Dava Dairesi · E. 2024/577 · K. 2024/1746

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2024/577 E.  ,  2024/1746 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2024/577 Karar No:2024/1746 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. VEKİLLERİ : Av. ... Av. ... KARŞI TARAF (DAVALILAR): 1- ... Bakanlığı VEKİLİ : Hukuk Müşaviri ... 2- ... Genel Müdürlüğü VEKİLLERİ : Hukuk Müşaviri ... Hukuk Müşaviri ... İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı’nca belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen ve ... tarihinde ön yeterlik incelemesi yapılan ... ihale kayıt numaralı “Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım” ihalesine katılan davacı tarafından geçerli olmayan (sahte) iş deneyim belgesi sunulduğundan bahisle, davacı şirket ile davacı şirkein %50'sinden fazla hissesine sahip ... İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ve bu şerketin%50'sinden fazla hissesine sahip ...'ın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendine aykırılık nedeniyle iki (2) yıl süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 18/03/2023 tarih ve 32136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan DSİ Genel Müdürlüğü işleminin davacıya ilişkin kısmının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararda; anılan ihaleye davacı şirket tarafından oluşturulan iş ortalığının ön yeterlik değerlendirmesine katılarak yeterlik kriteri olarak belirlenen iş deneyim belgelerini EKAP üzerinden sunduğu, ön yeterlik değerlendirmesi kapsamında davacı şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu ... tarih ve ... belge kayıt numaralı "Penjwen Tüneli Yapım İşi" ve ... belge kayıt numaralı "Süleymaniye-Derbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgelerinin teyit edilmesi amacıyla DSİ Genel Müdürlüğü tarafından Dışişleri Bakanlığı ve Erbil Başkonsolosluğu ile yazışmalar yapıldığı, Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğü'nün 10/01/2023 tarihli, 17/01/2023 tarihli ve 25/01/2023 tarihli yazılarında, "Irak Kürt Bölgesel Yönetimi (IKBY) İmar ve İskan Bakan Yardımcısı tarafından, davacı şirketin kendi bakanlıklarında bir kaydının bulunmadığı, bahse konu 'Penjwen Tüneli Projesi'ne' fiiliyatta hiç başlanılmadığı, 'Süleymaniye-Derbendikan Yol Yapım' inşaatının %30-40 oranında tamamlandığı ancak bu projenin de davacı şirket tarafından değil yerel bir firma tarafından üstlenildiği, davacı şirket ile yapılmış herhangi bir sözleşmenin bulunmadığı" bilgisinin verilmesi üzerine 03/02/2023 tarih ve E-... sayılı Bakan Olur'u ile davacı şirketin ve davacı şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı ... İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi ile bu şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip ...'ın tüm ihalelerden 2 (iki) yıl süre ile yasaklanmasına karar verildiği, dava konusu iddiaların araştırılması için yerinde inceleme yapılacak olması nedeniyle 19/02/2023 tarih ve E-3177233 sayılı Bakan Olur'u ile yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasının bekletilmesine karar verildiği, bu kapsamda düzenlenen 27/02/2023 tarihli Yurtdışı Geçici Görev Raporu'nda, "(...) görevlendirme kapsamında IKBY İmar ve İskan Bakanlığına gidildiği, yapılan görüşmede, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısının, Ohitan firmasının iyi bir firma olduğunu, başarılı işlerinin çok olduğunu, bilhassa köprülerinin başarılı olduğunu, ancak hakedişlerini ödeyemediklerini ve firmanın çok alacağının olduğunu, Süleymaniye-Derbendikan yolunun İranlı bir firma tarafından yapıldığını, Penjwen Tünelinin proje aşamasında olduğunu, ödenek bulunursa yapılacağını belirttiği, davacı şirket tarafından sunulan Süleymaniye-Derbendikan yoluna ilişkin hakedişlerde yer alan imzanın kendisine ait olmadığını, diğer imza sahiplerinin ise Erbil kentinde görevli olduklarını ifade ettiği, Bakanlıktan ayrılarak Süleymaniye Karayolları Genel Müdürlüğü'ne gidildiği, yapılan görüşmede genel müdür tarafından, Penjwen Tüneli'nin hayata geçirilmediği, 2013 yılında ihale ilanı yapıldığı, davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahsın bu ihaleye başvurduğu, teklif zarfları açılmadan ihalenin iptaline karar verildiği, kayıtlarında başkaca Ohitan firmasına ait bir bilgi olmadığının belirtildiği, ertesi gün davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahıstan Penjwen Tüneli'nin haritadan yerinin gösterilmesinin istenildiği, ancak üst seviye muhatapları bulunmadığından bu durumu izah edemeyeceği ve işi ispat edemeyeceğini ifade ettiği" tespitlerine yer verildiği ve anılan raporun davalı idareye sunulmasından sonra, 10/03/2023 tarih ve E-... sayılı Bakan Olur'u ile dava konusu işlemin Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere gönderildiği ve 18/03/2023 tarih ve 32136 sayılı Resmî Gazete'de yayımlandığı, Bakanlık yazıları ile Yurt dışı Geçici Görev Raporu'nda beyan edilen bilgiler arasında çelişki olduğu, davacı şirket hakkında Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan ihbar üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nca ... tarih ve ... soruşturma, ... karar sayılı "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan yapılan soruşturma sonucunda, "yapılan basit bir araştırma ile iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edilebileceği, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan nitelikli hâlin gerçekleşmediği, böylelikle dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla gerçekleşmediği" gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, anılan kararın ... Sulh Ceza Hakimliği'nin ... tarih ve ... D.İş kararıyla kesinleştiği, davacı şirket vekili tarafından, 21/02/2023 tarihinde "..." elektronik adres üzerinden Türkiye Cumhuriyeti Erbil Başkonsolosluğu'nun "..." elektronik adresine gönderilen mail ile iş deneyim belgesine konu evrakın talep edildiği, 23/02/2023 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti Erbil Başkonsolosluğu'nun "..." elektronik adresi üzerinden, 01/09/2014 ve 09/10/2016 tarihli Süleymaniye - Darbendikan Yolu Yapım Projesi'ne ait hakedişlerin, sözleşme şartlarının ve Penjwen Tünel İnşaatı Sözleşme şartlarının davacı şirkete gönderildiği, gönderilen belgelerin davacı şirket tarafından yeminli mütercimlere tercüme ettirildiği, tercüme edilmiş haliyle 01/09/2014 ve 09/10/2016 tarihli Süleymaniye - Darbendikan Yolu Yapım Projesi'e ait olarak toplam 9.050.369,27 USD ödemenin yapıldığının anlaşıldığı; Bu itibarla, yasaklamaya konu iş deneyim belgelerinin sahte olup olmadığı hususunun yasaklama Olur'undan sonra araştırılmaya başlandığı, davacı tarafından anılan ihaleye ön yeterlilik başvurusu sırasında davalı idareye sunmuş olduğu ihale dokümanları arasında yer alan IKBY sınırları içerisinde "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye - Darbendikan Yol Yapım İşi" ihalelerinde elde edilen iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun her türlü şüpheden uzak ve kesin verilerle ortaya konulamadığı, başka bir ifadeyle, davacı şirketin yasaklanmasını gerektirecek somut tespitler bulunmadığından, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan davacı şirket tarafından, DSİ Genel Müdürlüğü tarafından 17/11/2022 tarih ve ... ihale kayıt numaralı "Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım" yapım işi ihalesine ön yeterlik başvurusunda bulunarak "aday" statüsünde bulunduğu ve henüz "istekli" statüsünde olmadığından hakkında yasaklama kararı verilemeyeceği iddia edilmiş ise de, hem 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde hem de madde gerekçesinde "aday" konumunda olanlara yasaklama kararı verilemeyeceğine ilişkin daraltıcı bir düzenleme bulunmadığından, bu iddiaya itibar edilmediği belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle hukuka aykırı bulunan dava konusu işlemin davacıya ilişkin kısmının iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nce; anılan ihale kapsamında davacı şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu ... tarih ve ... belge kayıt numaralı "Penjwen Tüneli Yapım İşi" ve ... belge kayıt numaralı "Süleymaniye-Derbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgelerinin sahte olup olmadığı hususunda, davalı idarece gerek Dışişleri Bakanlığı ve Erbil Başkonsolosluğu ile yazışmalar yapıldığı, gerekse iddiaların araştırılmasına ilişkin yurtdışına görevlendirilme yapılarak yerinde incelemeler yapıldığı, iş deneyimi belgeleri kapsamında yapıldığı belirtilen işlerin yapılmadığının ve anılan belgelerin gerçekleri yansıtmadığının ve sahte olduğunun tespit edildiği, öte yandan İdare Mahkemesi kararında, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve ... soruşturma, ... karar sayılı "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan yapılan soruşturma sonucunda, davacı şirket yetkilileri hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği gerekçesine yer verilmiş ise de, anılan kararın "yapılan basit bir araştırma ile iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edilebileceği, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan nitelikli halin gerçekleşmediği böylelikle dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla gerçekleşmediği" gerekçesine dayandığı, anılan belgelerin sahte olduğunun Cumhuriyet Savcılığı'nca da ortaya konulduğu, yasaklama kararı verilebilmesi için sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiilinin yeterli olduğu, dava konusu olayda da bu durumun gerçekleştiği anlaşıldığından, davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, anılan ihale kapsamında davacı şirketin teklifinin aynı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılması sonrasında yapılan şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu'nun (Kurul) 08/03/2023 tarih ve 2023/UY.I-466 sayılı kararın iptali istemiyle açılan davada, davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 20/09/2023 tarih ve E:2023/1922, K:2023/3651 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği görülmektedir. Belirtilen gerekçelerle istinaf başvurularının kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına, 2577 sayılı Kanun'un 45. maddesinin 4. fıkrası uyarınca esastan incelenen davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye - Darbendikan Yol Yapım İşi"nin kendileri tarafından yapıldığını gösteren konsolosluk onaylı sözleşme ve hakediş belgelerinin tercümeli hâllerinin mevcut olduğu, somut olarak dosyaya sunulan sözleşme ve hakediş belgelerinin dikkate alınmadığı, davalı idarece hiçbir somut veri barındırmayan, yerinde inceleme yapılmayan, gerçek dışı ve çelişkili sözlü beyanlardan ibaret rapora itibar edildiği, yasaklamaya konu iddianın yasaklama Olur'undan sonra araştırıldığı, fiilin tespit edildiği tarihin Bakan Oluru'nun alındığı tarih olduğu, bu tarihten önce yapılan tespit ve araştırmaların dayanaksız olduğu, sonradan yapılan araştırmaların ise geçersiz olduğu, iş deneyim belgesine konu evrakın Erbil Başkonsolosluğu tarafından kendilerine mail yoluyla gönderildiği, konsolosluk tarafından tasdik edilen belgelerin resmî belge niteliğinde olduğu, yasaklama kararının 15 günlük sürenin geçmesinden sonra Resmî Gazete'de yayımlandığı, bu süre geçirildikten sonra yasaklama kararı verilemeyeceği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve ... soruşturma, ... karar sayılı dosyasında takipsizlik kararı verildiği, anılan kararda belgenin sahte olduğu yönünde tespite yer verilmediği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından, Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü tarafından, iş deneyim belgesine konu işlerin yapılmadığının hem resmî yazışmalarla hem de yurt dışı geçici görev raporuyla ortaya konulduğu, Kanun'da belirtilen sürelerin düzenleyici süreler olduğu, dava konusu işlemin geçerlilik şartı olmadığı belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE : ESAS YÖNÜNDEN: MADDİ OLAY : DSİ Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı’nca ... ihale kayıt numaralı belli istekliler arasında gerçekleştirilen “Silvan Tüneli İkmali 2 Kısım” ihalesi için 17/11/2022 tarihinde ön yeterlik değerlendirmesi yapılmak üzere ihaleye katılacak olanlardan ilgili bilgi ve belgelerin sunulması istenilmiş, davacının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihaleye yönelik evrak ihaleyi gerçekleştiren idareye gönderilmiştir. Davacının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihale kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idareye Irak Kürt Bölgesel Yönetimi'nde (IKBY) yapıldığı belirtilen "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye- Darbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgeleri sunulmuştur. İhaleyi gerçekleştiren idarece davacının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin doğruluğunun tespiti amacıyla Dışişleri Bakanlığı İkili Siyasi İşler Genel Müdürlüğü (GAGM) ile yazışmalar yapılmış, GAGM'nin 10/01/2023 tarihli yazısında, "Erbil Başkonsolosluğumuzca, Ticaret Ataşeliği kayıtlarında, Ohitan İnşaat Mühendislik Sanayi ve Ticaret A.Ş. isimli firmanın Irak'ta üstlendiği ilgi yazılarına konu işlerle ilgili bilgi bulunmadığı bildirilmiştir."; 17/01/2023 tarihli yazısında, "Konuya ilişkin Erbil Başkonsolosluğumuzun 10/01/2023 tarihinde temas ettiği IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı, konudan haberdar olduğunu, Ohitan firmasının kendi bakanlıklarında bir kaydının olmadığını, esasen Penjwen Tüneli Projesi'nin fiiliyatta hiç başlamadığını, yalnızca tasarımının yapıldığını; Süleymaniye- Darbendikan yolu inşaatının ise %30-40 oranında tamamlanmış olduğunu; ancak, bu projenin de Ohitan değil, yerel bir firma tarafından üstlenilmiş olduğunu ifade ettiler. (...)", 25/01/2023 tarihli yazısında, "(...) konuya ilişkin olarak Erbil Başkonsolosluğumuzun temas ettiği gerek Süleymaniye Valiliği, gerek Penjwen Kaymakamlığı, gerek Süleymaniye Karayolları Müdürlüğü, gerekse Valiliğin Projeler Şubesi nezdinde yapılan araştırma sonucunda, 'Penjwen Tüneli' projesinin sadece İranlı bir firma tarafından tasarımının yapıldığını; ancak, projenin fiiliyatta hayata geçirilmediğini şifahen bildirmiştir. Konsolosluğumuzca özel olarak temin edilen, IKBY İmar ve İskan Bakanlığı Yol ve İmar Genel Müdürlüğü'nün anılan Bakanlığın İdari ve Mali İşler Müdürlüğü muhatap yazısının gayriresmi tercümesi ekte sunulmaktadır. Bahsi geçen yazıda özetle, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı'nın verdiği şifahi bilgiyi teyit eder şekilde, Ohitan firmasıyla yapılmış herhangi bir sözleşmenin bulunmadığını belirtmektedir. Öte yandan, İran sınırına yakın olan bölgede, güvenlik açısından hassas bir konumda bulunması nedeniyle Konsolosluğumuz tarafından Penjwen'e intikal edilerek yerinde inceleme yapılması imkânı bulunmamaktadır." ifadelerine yer verilmiştir. Bahse konu yazışmaların yapılmasından sonra ihaleyi gerçekleştiren idarece düzenlenen 30/01/2023 tarihli "Ön Yeterlik Değerlendirme Sonuç Tutanağı"nda, davacının oluşturduğu iş ortaklığının Ön Yeterlik Şartnamesi'nin 7.5. maddesinde istenilen yeterlik kriterini tevsik için sunduğu iş deneyim belgelerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuattaki şartları taşımadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir. Akabinde, 03/02/2023 tarih ve E-... sayılı Bakanlık Makamı Olur'uyla davacı şirket ile davacı şirketin %50'sinden fazla hissesine sahip ... İnşaat Mühendislik Madencilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve anılan şirketin %50'sinden fazla hissesine sahip ...'ın iki yıl (2) süreyle tüm kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına karar verilmiş, yine Bakanlık Makamı'nın 19/02/2023 tarih ve E-3177233 sayılı Olur'u ile konu hakkında DSi Genel Müdürlüğü Sulama Dairesi Başkanlığı tarafından yerinde inceleme yapılacak olması nedeniyle yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmasının bekletilmesine karar verilmiştir. İhaleyi gerçekleştiren idarece iş deneyim belgelerine konu işlerin yapılıp yapılmadığı hususunda görevlendirme yapılmış, bu görevlendirme neticesinde 27/02/2023 tarihli Yurt Dışı Geçici Görev Raporu hazırlanmıştır. Yurt Dışı Geçici Görev Raporu'nda özetle, "görevlendirme kapsamında IKBY İmar ve İskan Bakanlığına gidildiği, yapılan görüşmede, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısının, Ohitan firmasının iyi bir firma olduğunu, başarılı işlerinin çok olduğunu, bilhassa köprülerinin başarılı olduğunu, ancak hakedişlerini ödeyemediklerini ve firmanın çok alacağının olduğunu, Süleymaniye-Derbendikan yolunun İranlı bir firma tarafından yapıldığını, Penjwen Tüneli'nin proje aşamasında olduğunu, ödenek bulunursa yapılacağını belirttiği, davacı şirket tarafından sunulan Süleymaniye-Derbendikan yoluna ilişkin hakedişlerde yer alan imzanın kendisine ait olmadığını, diğer imza sahiplerinin ise Erbil kentinde görevli olduklarını ifade ettiği, Bakanlıktan ayrılarak Süleymaniye Karayolları Genel Müdürlüğü'ne gidildiği, yapılan görüşmede genel müdür tarafından, Penjwen Tüneli'nin hayata geçirilmediği, 2013 yılında ihale ilanı yapıldığı, davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahsın bu ihaleye başvurduğu, teklif zarfları açılmadan ihalenin iptaline karar verildiği, kayıtlarında başkaca Ohitan firmasına ait bir bilgi olmadığının belirtildiği, ertesi gün davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahıstan Penjwen Tüneli'nin haritadan yerinin gösterilmesinin istenildiği, ancak üst seviye muhatapları bulunmadığından bu durumu izah edemeyeceği ve işi ispat edemeyeceğini belirttiği" ifadelerine yer verilmiştir. Bakanlık Makamı'nın 10/03/2023 tarih ve E-... sayılı Olur'uyla, anılan rapor dikkate alınmak suretiyle yasaklama kararının Resmî Gazete'de yayımlanmak üzere gönderilmesi uygun görülmüş, bu kapsamda tesis edilen yasaklama kararı 18/03/2023 tarih ve 32136 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır. Bunun üzerine anılan yasaklama kararının davacıya ilişkin kısmının iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. (...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde İçişleri Bakanlığı; belediyeler ve bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler. Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. (...)" kurallarına yer verilmiştir. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca, sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiillerinden birisini işleyen kimseler hakkında, fiil veya davranışın özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin sermaye şirketi olması hâlinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortakları hakkında da yasaklama kararı verileceği açıktır. İhalelere katılmaktan yasaklama işlemi tesis edilebilmesi için, öncelikle yasak fiil ve davranışlarda bulunulduğu hususunun hiçbir tereddüte yer vermeyecek şekilde açık ve net olarak tespit edilmesi gerektiği, başka bir anlatımla, davacıya isnat edilen fiilin kesin olarak sübuta ermesi gerektiği, aksi hâlde unsurları tam olarak ortaya konulamayan fiiller nedeniyle işlem tesis edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Dosyadaki bilgi ve belgeler ile ihale kapsamında sunulan iş deneyim belgelerinin tevsiki için mevcut olan evrak incelendiğinde, Süleymaniye-Darbendikan Yol Yapım Projesi'ne ilişkin sözleşmenin davacı şirket yetkilisi ile IKBY İmar ve Konut Bakanlığı arasında imzalandığı, sözleşmeyi imzalayanın işveren sıfatı olarak Bakan Darbaz Abdullah Rasool olduğu, bu sözleşmenin Erbil Başkonsolosluğu Muavin Konsolos tarafından “Soldaki imza ve kaşenin IKBY Dış İlişkiler Departmanı’na ait olduğu onaylanır. İşbu onay metne şamil değildir.” kaşesiyle kaşelendiği, aynı şekilde 01/09/2014 tarih ve 1 sayılı, 09/10/2016 tarih ve 26 sayılı hakedişler ile geçici kabul dokümanlarının ve iş deneyim belgelerinin ilgili birimler tarafından imzalandığı, bu imzaların ilgili birimlere ait olduğunun Erbil Başkonsolosluğu'nca metne şamil olmamak üzere tasdik edildiği, aynı belgelerin Penjwen Tüneli işi için de düzenlendiği, 01/09/2014 tarihli tercüme edilmiş hakediş belgesinde, 4.446.465,31 USD, 09/10/2016 tarihli tercüme edilmiş hakediş belgesinde 4.603.903,96 USD olmak üzere Süleymaniye- Darbendikan Yol Yapım Projesi için davacıya toplam 9.050.369,27 USD ödeme yapıldığı görülmektedir. Davalı idarece işlem tesis edilmesine dayanak olan belgelerden biri olan GAGM'nin 10/01/2023 tarihli yazısında konsolosluk tarafından Ticaret Ataşeliği kayıtlarında davacı firmanın Irak'ta üstlendiği iş deneyim belgesine konu işlerle ilgili bilgi bulunmadığı belirtilmiş ise de, GAGM'nin 25/09/2023 tarih ve 36621782 sayılı yazısında, "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye- Darbendikan Yol Yapım İşi"yle ilgili sözleşmelerin konsolosluk tarafından imza ve mühür onaylı nüshalarının 23/02/2023 tarihinde e-posta yoluyla davacıya gönderildiği, aynı belgelerin "aslı gibidir" kaşeli örneklerinin davacı vekiline teslim edildiğinin beyan edildiği, yine işlem tesis edilmesine dayanak olarak gösterilen belgelerden biri olan GAGM'nin 17/01/2023 tarihli yazısında, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı tarafından kendi bakanlıklarında davacı şirkete ait bir kaydının bulunmadığının beyan edildiği; ancak, Yurt Dışı Geçici Görev Raporu'nda aynı bakan yardımcısının "davacı firmanın iyi bir firma olduğunu, başarılı işlerinin çok olduğunu, bilhassa köprülerinin başarılı olduğunu, ancak hakedişlerini ödeyemediklerini ve firmanın çok alacağının olduğunu" beyan ettiğinin belirtildiği, bu kapsamda söz konusu yazılar ve beyanlar arasında çelişki olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, iş deneyim belgelerine konu işlerin davacı tarafından yapıldığına yönelik sözleşmeler, hakedişler, geçici kabul dokümanları ve iş deneyim belgeleri bulunmasına, anılan belgelerin Erbil Başkonsolosluğu'nca metne şamil olmamak üzere tasdik edilmesine ve bu belgelerin GAGM'nin 25/09/2023 tarih ve 36621782 sayılı yazısında belirtildiği üzere konsolosluk tarafından da davacıya verilmek suretiyle teyit edilmesine rağmen, bahse konu işlerin davacı tarafından yapılmadığının somut olarak ortaya konulabilmesi amacıyla herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun da her türlü şüpheden uzak, kesin verilerle ispatlanamaması karşısında, Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan şartların tam olarak gerçekleşmediği anlaşıldığından, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı tarafından verilen çelişkili beyanlara ve Geçici Görev Raporu'nda yer verilen sözlü ifadelere dayanılarak tesis edilen yasaklama işleminin davacıya ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan, Bölge İdare Mahkemesi'nce, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın ... tarih ve ... soruşturma, ... karar sayılı "Resmi Belgede Sahtecilik" suçundan yapılan soruşturma sonucunda davacı şirket hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair anılan kararın "yapılan basit bir araştırma ile iş deneyim belgelerinin sahte olduğunun tespit edilebileceği, dolandırıcılık suçunun unsurlarından olan nitelikli hâlin gerçekleşmediği böylelikle dolandırıcılık suçunun unsurları itibarıyla gerçekleşmediği" gerekçesi dikkate alınarak anılan belgelerin sahte olduğunun Cumhuriyet Savcılığı'nca da ortaya konulduğu, 4734 sayılı Kanun uyarınca yasaklama kararı verilebilmesi için sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek fiilinin yeterli olduğu ve dava konusu olayda ise, bu durumun gerçekleştiği ifade edilmiş ise de, anılan Savcılık kararından 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde belirtilen fiillerden herhangi birinin işlendiği anlamının çıkarılamayacağı, aksine savcılık tarafından suçun unsurlarının oluştuğu kanaatine varılması hâlinde soruşturmaya devam edilerek kamu davası açılacağı, anılan Savcılık'ça bahse konu suçun gerçekleşip gerçekleşmediği ile ilgili herhangi bir araştırma yapılmadığı, dolayısıyla söz konusu fiillerden herhangi birinin işlendiğinin somut olarak ortaya konulmadığı ve gerekli yargısal sürecin işletilmesi yoluna gidilmeyerek kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, Bölge İdare Mahkemesi'nce davacı şirketin anılan ihalede aynı gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesi'nin davanın reddi youndaki kararının temyiz incelemesi neticesinde Dairemizin 20/09/2023 tarih ve E:2023/1922, K:2023/3651 sayılı kararıyla onanarak kesinleştiği belirtilmiş ise de, Dairemizin anılan kararının ihale sürecine ilişkin olduğu, işbu davanın konusunun ise ihale sürecinden sonra tesis edilen yasaklama işlemine yönelik olduğu, dolayısıyla davacı şirketin oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yasaklamayı gerektirmeyeceği, ihale sürecine yönelik yapılan yargılama neticesinde verilen kararların her durumda ihale sürecinden sonra tesis edilen yasaklama işlemleri ve bu istemlere karşı açılan davaların neticesine tesir edeceği sonucu çıkarılamayacağı açık olduğundan, Bölge İdare Mahkemesi'nin bahse konu değerlendirmesine itibar edilmemiştir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kabulüne; 2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurularının kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine yönelik temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi'ne gönderilmesine, 19/04/2024 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : Temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının aynen onanması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum. (X) GEREKÇEDE KARŞI OY : 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Yasak fiil ve davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: (...) c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. (...) Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."; "İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.(...)" kurallarına yer verilmiştir. Aktarılan kuralların değerlendirilmesinden, ihale sürecinde yasak fiil veya davranışta bulunulduğunun tespit edilmesi hâlinde, söz konusu yasak fiil veya davranışları işleyenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 2. ve 3. maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği anlaşılmaktadır. Ancak, bu madde kapsamında anılan fiil ve davranışların hangisinin daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir ölçüte yer verilmediğinden, sürenin belirlenmesi noktasında fiil veya davranışların özelliğine göre idareye tanınan takdir yetkisi kapsamında bir değerlendirme yapılacaktır. Bu çerçevede idareye tanınan takdir yetkisinin, gerek olayın oluş şekli ve niteliği, gerek yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesi dikkate alınarak kullanılması gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinden, davacının oluşturduğu iş ortaklığı tarafından ihale kapsamında ihaleyi gerçekleştiren idareye IKBY'de yapıldığı belirtilen "Penjwen Tünel Yapım İşi" ve "Süleymaniye- Darbendikan Yol Yapım İşi"ne yönelik iş deneyim belgelerinin sunulduğu, ihaleyi gerçekleştiren idarece ihale evrak arasında yer alan iş deneyim belgelerinin gerçekliğinden şüphe edilmesi üzerine Dışişleri Bakanlığı GAGM'den bahse konu belgelerin gerçekliğiyle ilgili hususların sorulduğu, GAGM'nin 10/01/2023 tarihli, 17/01/2023 tarihli ve 25/01/2023 tarihli yazılarında özetle, Ticaret Ataşeliği kayıtlarında, davacının Irak'ta üstlendiği iş deneyim belgesine konu işlerle ilgili bilgi bulunmadığı, davacı şirketin kendi bakanlıklarında (IKBY İmar ve İskan Bakanlığı) bir kaydının olmadığını, esasen Penjwen Tüneli Projesi'nin fiiliyatta hiç başlamadığını, yalnızca tasarımının yapıldığını; Süleymaniye- Darbendikan yolu inşaatının ise %30-40 oranında tamamlanmış olduğunu; ancak, bu projenin de Ohitan değil, yerel bir firma tarafından üstlenildiği, gerek Süleymaniye Valiliği, gerek Penjwen Kaymakamlığı, gerek Süleymaniye Karayolları Müdürlüğü, gerekse Valiliğin Projeler Şubesi nezdinde yapılan araştırma sonucunda, "Penjwen Tüneli" projesinin sadece İranlı bir firma tarafından tasarımının yapıldığının beyan edildiği, GAGM tarafından gönderilen yazılar neticesinde, ihaleyi gerçekleştiren idarece iş deneyim belgelerine konu işlerin gerçekte yapılıp yapılmadığının tespiti amacıyla yurt dışı görevlendirmesi yapıldığı, bu kapsamda hazırlanan Yurt Dışı Geçici Görev Raporu'nda özetle, IKBY İmar ve İskan Bakan Yardımcısı tarafından, Süleymaniye-Derbendikan yolunun İranlı bir firma tarafından yapıldığını, Penjwen Tüneli'nin proje aşamasında olduğunu, ödenek bulunursa yapılacağını belirttiği, davacı şirket tarafından sunulan Süleymaniye-Derbendikan yoluna ilişkin hakedişlerde yer alan imzanın kendisine ait olmadığını, diğer imza sahiplerinin ise Erbil kentinde görevli olduklarını ifade ettiği, Bakanlıktan ayrılarak Süleymaniye Karayolları Genel Müdürlüğü'ne gidildiği, yapılan görüşmede genel müdür tarafından, Penjwen Tüneli'nin hayata geçirilmediği, 2013 yılında ihale ilanı yapıldığı, davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahsın bu ihaleye başvurduğu, teklif zarfları açılmadan ihalenin iptaline karar verildiği, kayıtlarında başkaca Ohitan firmasına ait bir bilgi olmadığının belirtildiği, ertesi gün davacı şirketin %20 ortağı olan O.B. isimli şahıstan Penjwen Tüneli'nin haritadan yerinin gösterilmesinin istenildiği, ancak üst seviye muhatapları bulunmadığından bu durumu izah edemeyeceği ve işi ispat edemeyeceğinin ifade edildiği tespitlerine yer verilmiş, anılan rapor ve GAGM yazıları dikkate alınarak dava konusu işlem tesis edilmiştir. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, davacıya isnat edilen fiilin sübuta erdiği ve bu fiil nedeniyle hakkında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği açık olmakla birlikte davalı idarece, fiil ve davranışın özelliği ile ihale sürecine etkisi dikkate alınmaksızın ve herhangi bir somut gerekçe gösterilmeksizin davacı şirket hakkında 4734 sayılı Kanun'un 58. maddesinde belirtilen alt sınırdan uzaklaşılarak üst sınırdan 2 (iki) yıl ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesinin, fiille ceza arasında âdil bir denge bulunmadığından ölçülülük ilkesine uygun olmadığı anlaşıldığından, dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine dair temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği oyuyla, karara gerekçe yönünden katılmıyorum.