Yargıtay 20.Hukuk Dairesi · E. 2005/520 · K. 2005/536

Hukuk Genel Kurulu         2005/20-520 E.  ,  2005/536 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : Karaisalı Asliye Hukuk Mahkemesi Günü : 16.6.2005 Sayısı : 190-112 Taraflar arasındaki “*imar ihyaya dayalı tescil*” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Karaisalı Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 31.03.2004 gün ve 2003/201 E,- 2004/145 K. sayılı kararın incelenmesi davalı Orman Yönetimi vekili ve Hazine vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 20.Hukuk Dairesi’nin 07.04.2005 gün ve 2004/14316-2005/4241 sayılı ilamı ile; *(...Davacı vekili, dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği Örcün Köyünde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığını, kazandırıcı zamanaşımı zilyedliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının müvekkili yararına oluştuğunu iddia ederek Medeni Yasanın 713. maddesi hükmüne göre müvekkili adına tescilini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne, fen elemanı bilirkişi raporunda (A) ile işaretlenen 3300 m2’lik yerin davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm Hazine ve Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmiştir.* *Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, Medeni Yasanın 713. maddesi hükmü uyarınca tapusuz olan taşınmazın tesciline ilişkindir.* *Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır. Genel arazi kadastrosu işlemi 1954 yılında yapılmış ve sonuçları 06.07.1954-04.08.1954 tarihleri arasında ilan edilmiş ve kesinleşmiştir. Kesinleşme tarihi ile davanın açıldığı tarih arasında 20 yıllık süre geçmiştir.* *Mahkemece verilen karar usul ve yasaya aykırıdır. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde genel arazi kadastrosunun 1954 yılında yapıldığı ve 05.08.1954 tarihinde kesinleştiği, taşınmazın çalılık ve sazlık olması nedeniyle tapulama harici bırakıldığı anlaşılmaktadır. 3402 Sayılı Kadastro Yasasının uygulanmaya başladığı tarihe kadar kadastrosu yapılacağı ilan edilen ve önceden sınırları belirlenen çalışma alanları içerisindeki ormanlar tesbit dışı bırakılmışlardır. 3402 Sayılı Kadastro Yasasının yürürlüğünden sonra ise anılan yasanın 4. maddesi gereğince işlem yapılmıştır. Her ne kadar orman ve yerel bilirkişi, çekişmeli yerlerin orman sayılmayan yerlerden olduklarını açıklamışlar ise de, kadastro işlemi olan tesbit dışı bırakma işlemine ve resmi belgelere uygun düşmeyen bilirkişi sözlerine ve raporlarına değer verilemez. Zaman içinde taşınmaz üzerindeki orman bitki örtüsünün kaldırılmış olması, o yerin orman niteliğini kaybettiği anlamına gelmez. Dava konusu taşınmazın tespit tarihinde yürürlükte bulunan yasa hükümlerine göre, sazlık - çalılık yerlerden olması nedeniyle tespit dışı bırakılarak orman olduğu belirlendiğine göre, taşınmazın orman olmadığı hususu, ancak yörede yapılıp kesinleşecek orman kadastrosu sonucu tahdit haritası dışında bırakılması halinde kabul edilebilir. Orman kadastrosunun yapıldığı tarihe kadar taşınmazlar orman sayılır. Taşınmazların zilyetlikle iktisabı bu tarihten sonra mümkün hale gelir. Bu durumda, orman kadastrosunun kesinleşme tarihi zilyetliğin başlangıcına esas teşkil eder. Başka bir anlatımla, yörede yapılacak orman kadastrosunun kesinleşeceği güne kadar, taşınmaz orman sayılan yerlerden olma özelliğini sürdüreceğinden daha önceki tarihlerdeki zilyetliğe değer verilemeyecektir. Yargıtay H.G.K.nun 24.10.2001 gün, 2001/8-464/751 ile 12.05.2004 gün 2004/8-242-292 sayılı kararları da bu yöndedir. Davaya konu taşınmazın bulunduğu yerde, dava tarihinden önce orman kadastrosu yapılmadığı gözetildiğinde, davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının gerçekleştiğinden söz edilemez. Kaldı ki; çekişmeli yer Seyhan Gölü Barajı koruma sahası içindedir.* *O halde; anılan nedenlerle, davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi düşünce ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan davalılar Hazine ve Orman Yönetimi vekilinin temyiz istemlerinin kabulü gerekmiştir....)* Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir. TEMYİZ EDENLER :1- Davalı Orman Yönetimi vekili 2- Hazine vekili HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, imar ve ihya nedenine dayalı tescil istemine ilişkindir. A-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ : Davacı Adana ili .. ilçesi ... köyünde bulunan Doğusu; Dere, Batısı;Yol, Kuzeyi; Emsal Bilgetay, Güney; 274 numaralı parsel ile çevrili taşınmazı imar ihya ederek tarla haline getirdiğini, 30 yıldan beridir nizasız ve fasılasız olarak zilyet ettiğini ileri sürerek, bu yerin adına tescilini istemiştir. B-DAVALININ CEVABININ ÖZETİ : Davalı Orman yönetimi ve Hazine vekilleri; dava konusu taşınmazın ormandan açılma ve orman bütünlüğünü bozan bir yer olduğunu, zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olmadığını, orman sayılan yerlerden olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. C-YEREL MAHKEMENİN KARARININ ÖZETİ: Mahkemece; davalı taşınmazın 1954 yılında kesinleşen arazi kadastrosu sırasında saylık ve çalılık niteliği ile tespit dışı bırakıldığı, davacının davaya konu yerin imar ihyasını tamamlamasından itibaren dava tarihine kadar 20 yılı aşkın bir süre nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla zilyet olduğu, ziraatçı bilirkişi raporuna göre davalı taşınmaz üzerinde 30 yıldır tarımsal faaliyet yapıldığı, orman bilirkişisi raporuna göre orman sayılmayan yerlerden olduğu ve orman bütünlüğünü bozmadığı, davacı yararına zilyetlikle iktisap koşullarının oluştuğu sonucuna varılarak, davanın kabulüne karar verilmiştir. D-TEMYİZ EVRESİ, BOZMA VE DİRENME : Davalılar Orman Yönetimi ve Hazinenin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıya aynen alınan gerekçelerle karar bozulmuş, yerel mahkeme ise; *“saylık ve çalılık olarak tespit dışı bırakılan taşınmazların orman sayılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığını, usul ve yasaya uygun olarak yapılan inceleme sonucunda dava konusu taşınmazın orman olmadığının anlaşıldığını, Kadastro Kanunu’nun 17.maddesine göre bu gibi yerlerin imar ve ihya ile kazanılabileceği hususunun Yargıtay’ın kökleşmiş içtihatlarından olduğunu, davacı lehine zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğunu*” açıklayarak davanın kabulüne ilişkin ilk hükümde direnmiştir. E-UYUŞMAZLIK : Arazi kadastrosu sırasında çalılık ve saylık niteliği ile tespit dışı bırakılan taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosunun da yapılmamış olmasına göre, imar ihya yoluyla kazanılıp kazanılamayacağı noktasında toplanmaktadır. F-GEREKÇE : İmar, ihya tarıma elverişli olmayan toprakların yoğun bir şekilde para ve emek harcanmak sureti ile tarıma elverişli hale getirilmesi eylemidir. 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17.maddesi imar ve ihya ile tarıma elverişli hale getirilebilmesi mümkün olan taşınmazlar için üç sınırlama getirmiştir. Buna göre, 1) orman sayılmayan, 2) devletin hüküm ve tasarrufu altında olmakla birlikte, kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan, 3) il, ilçe ve kasabaların imar planlarının kapsamı dışında kalan arazi parçalarının, 3402 sayılı Kadastro Kanunun 14.maddesindeki koşulların gerçekleşmesi durumunda zamanaşımı ile kazanılması mümkün olabilecektir. Bunun dışında mevzuatımızda zilyetlikle kazanma davalarında mutlaka o yerde orman kadastrosunun yapılmasının beklenmesi gerektiği yönünde bir sınırlama ve bir zorunluluk bulunmamaktadır. Kanun koyucunun imar ve ihya sebebiyle bazı arazileri ihya edenlere verilmesini öngörmesindeki amacı, ekonomik bakımdan işe yaramaz halde bulunan arazi parçalarının, memleket ekonomisine yararlı kültür arazisi haline getirilmesini sağlamaktır. Dava konusu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerden olduğu, bir kamu hizmetine tahsis edilmediği, imar planı kapsamında bulunmadığı belirgin olup, tespit edilmesi gereken husus, buranın orman sayılan yerlerden olup olmadığı hususudur. Dava konusu taşınmaz .. İlçesi .. birliği Karaharnıp mevkiinde; doğusunda Kumdere, batısında arazi yolu, kuzeyinde kısmen arazi yolu ve kısmen şahıs zilyetliğindeki taşınmaz ve güneyinde davacının murisi üzerine kayıtlı 274 numaralı parsel ile çevrili olup, taşınmazın yüzölçümü 3.300 m2’dir. Dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde 5602 sayılı Kanununa göre yapılan kadastro tespiti 06.08.1954 tarihinde kesinleşmiş ve çekişmeli arazi *“çalılık ve saylık”* niteliği ile tespit dışı bırakılmıştır. Davacının murisi adına kayıtlı olan 274 numaralı parsele uygulanan 1937 tarih ve 136/25 tahrir numaralı vergi kaydı dava konusu taşınmazı, kuzeyde Şevket ve doğuda Kazım olarak şahıs taşınmazı okumaktadır. Keşifte dinlenen 1938 doğumlu yerel bilirkişi ve yine 1938 doğumlu tanık benzer şekilde dava konusu taşınmazın kadastro tespitinden önce çalılık görünümünde olduğunu, üzerinde azgan, karahan gibi bir takım küçük çalıların bulunduğunu, davacının 1970’li yılların başında arazi üzerindeki çalıları kazma kürekle sökerek kaldırdığını, ağabeysine ait traktörle zemini sürüp ekmeye başladığını, burada bulanan yabani zeytin ağaçlarını para ile başkasına aşılattırdığını ve imar ihyasını bu şekilde tamamladıktan sonra da, 20 yılı geçkin süredir zeytinlerin bakımını yaparak ve pamuk ve buğday ekerek nizasız ve fasılasız malik sıfatıyla kullandığını, taşınmazın ormanla bir ilgisinin olmadığını bildirmişlerdir. Serbest Orman Mühendisi tarafından düzenlenen 05.02.2004 tarihli rapor ve krokide ise; dava konusu taşınmazın sınırlarında orman bulunmadığı, taşınmaz içinde orman artıkları ya da humus tabakasına rastlanmadığı, toprağın orman toprağı özelliği göstermediği, arazi eğiminin %5-6 düzeyinde olduğu, dolayısı ile toprak muhafaza karakteri taşımadığı, dört tarafının da orman ile çevrili olmaması nedeniyle orman bütünlüğünü bozmadığı, dava konusu yere 1953 tarihli hava fotoğrafı ile bütünlemesi yapılmış 1/25.000 ölçekli KOZAN N34-CI memleket haritası ile 1991 tarihli orman amenajman haritasının aplikesi sonucunda; davaya konu taşınmazın kuzey ve kuzey batısının açıklık alan, güney ve güney doğusunun çalılık alan olduğu, orman amenajman planında ziraat alanı kapsamında kaldığı, 3116 sayılı Kanuna göre orman sayılmayan yerlerden olduğu, 4785 sayılı Kanuna göre devletleştirilmediği ve 5658 sayılı Kanuna göre iadeye tabi olmadığı, dolayısıyla dava konusu taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu tespit edilmiştir. Ziraat mühendisi bilirkişi de 11.02.2004 tarihli raporunda, ormancı bilirkişinin görüşlerini paylaşmış ve dava konusu taşınmazın tarım arazisi olduğunu açıklamıştır. Mahkeme yaptığı miktar araştırmasında zilyetliğe engel bir durumun olmadığını saptamış, ilanlar yaptırılmıştır. Taşlık, çalılık, hali arazi ve sazlık gibi Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerin Türk Medeni Kanunu’nun m.713 ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17.maddeleri uyarınca, tespit dışı bırakılma tarihinden itibaren 20 yıldan fazla bir süre Kanunda belirtilen koşullar altında tasarruf edilmesi halinde zilyetlikle kazanılabileceği hususu Yargıtay’ın yerleşik görüşüdür (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.05.1984 gün 1982/7-148 E. ve 1984/564 K. sayılı ilamı, 18.02.1998 gün 1998/8-15 E. ve 1998/129 K. sayılı ilamı, 17.03.1999 gün 1999/8-168 E. ve 1999/158 K. sayılı ilamı, 06.12.2000 gün ve 2000/8-1766 E. ve 2000/1755 K. sayılı ilamı). 6831 sayılı Orman Kanunu’nun 1.maddesi orman sayılan yerleri tarif etmiş, ancak sazlıklar, step bitki örtüsü bulunan yerler ve her çeşit dikenlikler gibi yerlerin orman sayılmayacağı açıklanmıştır. Bir taşınmazın ormandan elde edilip edilmediğinin tespiti için öncelikle,o yerde orman tahdidi yapılıp yapılmadığı hususu orman idaresinden sorulmalı, orman kadastrosu yapılan bölgelerde çekişmeli taşınmazın bulunduğu yere ait kesinleşmiş sınırlandırma haritası, çalışma ve askı tutanakları getirtilmeli, bunlar uzman orman bilirkişileri ve yerel bilirkişiler aracılığı ile yerine usulünce uygulanarak rapor ve krokide denetime elverişli ve ayrıntılı olarak taşınmazın durumu gösterilip açıklanmalıdır. Taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılmamış ise, o yerin öncesinin ne olduğu, orman sayılan yerlerden bulunup bulunmadığının belirlenmesi ve hukuksal durumunun saptanması için; varsa ilgili yerlerden memleket haritası, hava fotoğrafı, amenajman planı getirtilerek, bu belgeler serbest orman yüksek mühendisi yada orman mühendisi bilirkişi aracılığı ile mahalline uygulanmalı ve taşınmazın bu belgelerde ne olarak gösterildiği ve niteliği belirlenmelidir. Bu uygulamanın sonucu düzenlenecek krokiye işaret ettirilerek denetime elverişli bir biçimde ayrıntılı rapor alınmalı, ayrıca raporda taşınmaz ve çevresinin bitki örtüsü üzerinde durulup, 6831 sayılı Kanunun 1. ve ilgili maddelerdeki ormanla ilgili unsurlar gözönünde tutularak orman sayılan yerlerden olup olmadığı gerekçeli bir şekilde saptanmalı, ayrıca 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısında taşınmazın durumu belirlenmelidir. Bu ilkelerin ışığında somut olaya bakıldığında; yerel mahkemenin müzekkeresine yanıt olarak gönderilen Orman İşletme Müdürlüğü’nün 16.12.2003 tarih ve 569 sayılı yazılarında .. İlçesi ... Köyü sınırları içerisinde orman kadastrosu çalışması yapılmadığı bildirilmiştir. Dolayısı ile uygulanacak bir orman sınırlandırması bulunmadığına göre, hâkim yukarıda açıklanan ilkelere göre yapacağı araştırma ile bu yerin orman olup olmadığını belirleyecektir. Yukarıda mahkemece yapılan orman araştırmasında da ayrıntılı olarak değinildiği gibi, yerel mahkemece ilkelere uygun bir biçimde orman araştırması yapılmış ve taşınmazın orman sayılmayan bir yer olduğu saptanmıştır. Gerek Türk Medeni Kanunu’nun 713.maddesi ve gerekse 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 14 ve 17.maddesinde; imar ihya ile ve zilyetliğe dayanarak taşınmaz kazanımı için bir yerde orman kadastrosunun geçmiş olması gerektiği kuralı yer almamaktadır. Bu durumda çalılık ve sazlık olarak tespit dışı bırakılıp, orman olmadığı saptanan davaya konu taşınmaz bakımından 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 4. ve 17.maddelerine göre zilyetlikle kazanma koşulları lehine gerçekleşen davacının davasının kabulü yönündeki yerel mahkeme kararı doğru olup onanması gerekir. S O N U Ç : Davalı Orman Yönetimi ve Hazine vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile, hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı (133.70 YTL) harcın Orman İdaresinden alınmasına, 28.09.2005 gününde oyçokluğu ile karar verildi. KARŞI OY AÇIKLAMASI I- Usul Yönünden; Özel Daire kadastro paftası ve memleket haritasındaki işaretlemeyi gözönünde bulundurarak, dava konusu yerin orman sayılan yer olduğunu kabul ederek, bozma nedenine göre diğer konuları incelemeden mahkeme hükmünü bozmuş, Yüksek Kurulun Sayın Çoğunluğu bu yerin orman sayılmayan yer olduğunu, bu konudaki araştırmanın yeterli olduğunu kabul etmiştir. 1) Dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan ve davacı tarafından aşılandığı bildirilen yabani zeytinliklerin aşı yaşı bilirkişilerce belirlenmemiş ve dolayısıyla aşı yaşına göre zilyetlik süresinin 20 yıla ulaşıp ulaşmadığı anlaşılamamıştır. Bu konunun incelenmesi için, 2) Orman İdaresi vekili davaya verdiği cevapta, çekişmeli yerin Orman Bakanlığının 01.02.2002 gün ve 1 sayılı oluru ile “muhafaza oranı sınırları içine alındığını” bildirmiş, mahkemece bu konuda hiçbir araştırma ve inceleme yapılmamıştır. Bu konunun incelenmesi için, 3) Mahkemece, eski tarihli hava fotoğrafları ile memleket haritası dava dosyasına getirtilmemiştir. Yerleşik uygulama ve Yargıtay İçtihatları nazara alınarak orman mühendisi bilirkişi hava fotoğraflarının incelenmesine dayalı olarak rapor vermemiş ve dava konusu arazi üzerindeki bitki örtüsünün ne olduğunu hava fotoğraflarına göre açıklamamıştır. Halbuki hava fotoğrafları orman niteliğinin belirlenmesinde çok önemlidir. Yani kısaca hava fotoğrafları, memleket haritası, amenajman planı usulüne uygun olarak dava konusu yerle birlikte etrafındaki geniş arazi parçasına uygulanmamış ve bu belgelere göre gereği gibi orman araştırması yapılmamıştır. Bu konunun incelenmesi için, 4) 3402 Sayılı Yasanın 14 ve 17. maddelerinde anılan diğer imar-ihya ve zilyetlik koşullarının oluşup oluşmadığının incelenmesi için, Sayın Çoğunluğun kabul şekline göre, dava dosyasının Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi gerekirdi. II- Esas Yönünden; Davacı gerçek kişi, yörede 1954 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında tesbit harici bırakılan yeri imar-ihya edip 20 yıl süre ile çekişmesiz aralıksız malik gibi kullanıldığını, yararına Medeni Yasanın 713., 3402 Sayılı Yasanın 14. ve 17 madde koşullarının oluştuğunu bildirerek adına tescil iddiası ile temyize konu davayı açmıştır. Davalılardan Hazine taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olmadığını, Orman Yönetimi de, dava konusu yerin öncesinin orman olup, ormandan açıldığını, orman bütünlüğünü bozulduğunu, öncesi orman olan yerin üzerindeki bitki örtüsü kaldırılsa bile salt orman toprağının orman sayılan yerlerden olduğunu, ayrıca Orman Bakanlığının 01.02.2002 gün 1 sayılı olurları ile oluşturulan muhafaza ormanı sınırlarında kaldığını bildirerek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, yapılan araştırma sonucu alınan bilirkişi raporu ile yerel bilirkişi ve tanık beyanlarına göre, dava konusu taşınmazın 1954 yılında yapılan arazi kadastrosunda, çalılık-saylık olarak tesbit harici bırakıldığı, öncesinin çalılık yerlerden iken 1970’li yıllardan itibaren üzerindeki çalılıkların temizlenip yabani zeytin ağaçlarının aşılattırıldığını ve davacının o yıllardan beri sürdürdüğü zilyetliğin kazandırıcı zamanaşımı süresine ulaştığını, taşınmazın orman sayılmayan yer olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Orman Yönetimi ve Hazinenin temyizi üzerine Dairece diğer konular incelenmeksizin sadece arazi kadastrosu sırasında çalılık-saylık olarak bırakılan arazinin o yerde orman kadastrosu yapılıncaya kadar orman sayılacağı, orman kadastrosunun yapılıp kesinleştiği tarihten sonra kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine konu olabileceği gerekçesiyle mahkeme hükmü bozulmuştur. Mahkemenin önceki kararında direnmesine ilişkin kararının Yüksek Kurulun sayın çoğunluğunun oylarıyla onanmasına karar verilmiştir. 1) Dosyadaki kadastro pafta örneğinden görüldüğü gibi, dava konusu yerin bitişindeki ve yakınındaki tarım parselleri pafta üzerinde serpili vaziyette ve öbek öbek gösterilmiş ve kadastro paftası üzerine, parseller arasındaki boşluklara çalılık-saylık yazılmıştır. Yüksek Kurulun Sayın çoğunluğu, kadastro paftası üzerine “çalılık-saylık” değil de “Orman” yazılmış olsaydı, bu takdirde H.G.K.’nun 12.05.2004 gün ve 242-292 sayılı kararında benimsenen ilkeye uygun olarak, bu yerde orman kadastrosunun yapılıp kesinleştiği güne kadar dava konusu yerin orman sayılacağı ve o tarihten sonra imar-ihya ve zilyetliğe konu olabileceği, mademki kadastro paftası üzerine çalılık yazılmıştır, öyle ise bu yer orman değildir görüşündedir. 2) Dava konusu arazinin bulunduğu yerde bu güne kadar orman kadastrosu yapılmamıştır. Yerel mahkemenin direnmesine gerekçe yaptığı Dairemize ait kararlara konu .... Köyünde 18.07.1998 tarihinde ilanı yapılarak kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Bu nedenle, o kararlar temyize konu bu davada emsal olamaz. Yüksek Kurulun ve Dairemizin kararlılık kazanan uygulama ve içtihatlarına göre, orman kadastrosunun yapılmadığı yerlerde bir yerin orman sayılan yerlerden olup olmadığı, en eski tarihli hava fotoğrafı, memleket haritası ve amenajman planının üçünün birlikte dava konusu yer ile beraber çevre araziye de uygulanması sonucu belirlenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, küçük yüzölçümlü arazinin tek başına incelenerek o yerin orman niteliği belirlenemez. Etrafındaki geniş arazi kesiminin de bu resmi belgelere göre değerlendirilmesi gerekir. 3) Dava dosyasına memleket haritası ve hava fotoğrafı getirtilmemiştir. Orman bilirkişisinin bilgisayardan tarayarak raporunda gösterdiğine 1953 yılında çekilmiş hava fotoğrafından bütünlemesi yapılarak düzenlenen 1/25.000 ölçekli memleket haritasında, dava konusu yer ve etrafı geniş bir yeşil alan olarak gösterilmiş ve bu yeşil alan iğne yapraklı ağaç sembolüyle işaretlenerek, ağaçların boyunun 0,5-10 m olduğu, yine harita üzerine yazılmıştır. 4) H.G.K.’nun ve Dairemizin bir çok kararlarında kabul edilen ve önceki yıllarda orman kadastrosu ile ilgili davaların temyiz incelemesini yapmakta olan 14. Hukuk Dairesinin 15.02.1991 gün ve 1991/606-1516 sayılı kararındaki ilkeye göre “Bir taşınmazın orman olup olmadığının belirlenmesi için uygulamada en önemli hukuki dayanaklar hava fotoğrafları ve memleket haritalarıdır. Haritaların ve hava fotoğraflarının kişisel düşüncelerle yok sayılması veya bu belgelerdeki bulguların bir tarafa itilmesi asla kabul edilemez. Hava fotoğrafları ve memleket haritaları gerçeğin ifadesidir. Taşınmazların bu günkü fiili durumları önemli olmayıp, orman bitki örtüsünün tahrip edilmiş olması o yeri orman olmaktan çıkarmaz.” 1953 tarihinde Harita Genel komutanlığı ekiplerince çekilen hava fotoğrafı ve bu fotoğraflar esas alınarak düzenlenen memleket haritası varken ve bu haritada dava konusu yer ve etrafı iğne yapraklı orman ağacı olarak işaretlenip ağaçların boyları da 0,5-10 m yazılmışken, bu tarihten sonra düzenlenen kadastro paftası üzerine kadastro teknisyenlerince çalılık-saylık yazılmış olmasının gerçeği yansıtmadığı apaçık ortadadır. Kadastro paftası üzerindeki yazıların doğru olmadığını, bu haritaların düzenlenmesinden bir yıl önce çekilen ve güçlü delil niteliğinde bulunan hava fotoğraflarından yararlanılarak düzenlenen memleket haritası kanıtlamaktadır. Ormancı bilirkişi düzenlediği krokide de dava konusu yerin güneydoğu sınırının eylemli orman alanına dayandığını göstermiştir. Bu durumda, ormancı bilirkişinin raporundaki açıklamalarıyla düzenlediği kroki dahi biribiriyle çelişkilidir. Orman Bilirkişisinin uyguladığı amenajman planı 1991 tarihlidir. Sadece amenajman planı bir yerin orman olup olmadığını göstermeye yeterli değildir. 1953 tarihli hava fotoğrafı esas alınarak düzenlenen memleket haritasında geniş bir orman alanı olarak gösterilen arazide, eğimi düşük fundalık çalılık olan yerler ile ormansız açık alanların ya da bodur çalılıkların bulunması doğaldır. Bu tür yerler orman bütünlüğü içinde ormandan ayrılmayan, ormanın uzantısı olan orman içi açıklığı niteliğindeki yerlerdir. 6831 Sayılı Yasanın 17/2. maddesi orman içindeki bu tür yerlerin kişiler adına tapuya tescil edilmesini yasaklamıştır. 5) Kadastro Yasasının 17/1. maddesi hükmüne göre, orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziler, imar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılabilir. Ne var ki; dava konusu taşınmaz 3300 m2’dir. Orman bilirkişisi raporunda hava fotoğrafları incelenmemiş ve hava fotoğrafında taşınmaz üzerindeki ve çevresindeki bitki örtüsünün ne olduğu açıklanmamıştır. Ziraatçi bilirkişi ise aşı yaşlarını açaklamadan 10 adet 25-30 yaşlarında aşılı zeytin ağacı olduğunu bildirmiş, keşif sırasında dinlenen yerel bilirkişi ve davacı tanığı, dava konusu yer üzerindeki yabani zeytin ağaçlarının davacı tarafından başkalarına aşılatıldığını söylemiştir. Yabani zeytin ağacının orman hukukundaki ismi “delice”dir ve deliceler de orman ağacıdır. Bu haliyle dava konusu yerin bir bölümünün orman içi açıklık, bir bölümünün de fiilen ve eylemli orman olduğu anlaşılmaktadır. HGK’nun 1996/599 sayılı kararında açıklandığı gibi orman ağaçlarıyla kısmen kapalı olan taşınmaz, orman sayılan yerlerdendir. 6) 6831 Sayılı Yasanın 1/j maddesi hükmüne göre. “funda veya makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler” orman sayılmazsa da, bu tür yerlerin orman sayılmaması için, ormanların içinde ve bitişiğinde olmaması, orman bütünlüğünü bozmaması gerekir. Somut olayda, dava konusu yer ormanın devamı olup ormanın içindedir ve ormandan ayrılması mümkün olmayan yerlerdendir. Bu nedenle, orman sayılan yer olması nedeniyle 3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince imar-ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılacak yerlerden değildir. SONUÇ 1) Yüksek Kurulun Sayın Çoğunluğunun görüşünün aksine, Mahkemece hava fotoğrafı getirtilmemiş, bilirkişi de hava fotoğrafını incelediğini raporunda açıklamamış, bu fotoğraflarda dava konusu yer ile çevresindeki bitki örtüsünün niteliği belirlenmemiş, memleket haritası üzerindeki işaret ve yazılarla kadastro paftası üzerindeki yazı arasındaki çelişki giderilmemiştir. Bu nedenle orman araştırmasının bu yönleriyle yetersiz olduğu, 2) Yüksek Kurulun Sayın çoğunluğun orman araştırmasının yeterli olduğu sonucuna varan direnme kararını kabul ettiğine göre, Özel Dairece diğer konuların incelenmesi için dava dosyasının özel daireye gönderilmesine karar verilmemiş olduğu, 3) Kadastro paftasının aksi, daha eski tarihli ve güçlü delil niteliğinde olan memleket haritası ile kanıtlanmıştır. Bu haritaya göre dava konusu yer geniş orman arazisinin bir parçasıdır ve orman bütünlüğü içinde Seyhan Baraj Gölüne çok yakın orman sayılan yerdir. Bu haliyle 3402 Sayılı Yasanın 17/1. maddesi gereğince İmar-ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılacak yerlerden değildir. Açıklanan nedenlerle; Mahkeme kararının bozulmasını düşündüğümüzden Yüksek Kurulun Sayın Çoğunluğunun görüşüne katılmıyoruz.