Yargıtay 21. Hukuk Dairesi · E. 2006/6650 · K. 2007/5272

21. Hukuk Dairesi         2006/6650 E.  ,  2007/5272 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Bolu İş Mahkemesi TARİHİ : 03/04/2006 Davacı, noksan işçilik bildiriminden dolayı Kurum tarafından tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammının iptaline    karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen  kabulüne karar vermiştir. Hükmün, davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan  ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından  saptanan bildirim dışı kalmış işçiliğin takibine ilişkindir. Mahkemece, davacı isteminin kısmen kabulüne karar verilmiş ise de, bu sonuç usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır. Gerçekten, 506 sayılı yasada yeni düzenlemeler getiren 4958 sayılı yasadan önce kurumun ölçümlemeye dayanak aldığı yasal düzenlemelerin ortadan kaldırıldığı hususu açıktır. Gerek 3917 sayılı yasa ve gerekse bu yasayla öngörülen ölçümlemeye ilişkin esaslar yerine yeni düzenleme getiren 616 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin hükümleri geçerliliğini yitirmiştir. Ne var ki, bu hukuksal boşluk, kurumun yapılan işler ile buna bağlı bildirilmesi zorunlu işçilik miktarları üzerinde denetim ve prim saptama yetkisini ortadan kaldırmamıştır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 21.11.2001 günlü, Esas: 2002/965, Karar: 2001/1038 sayılı kararı da aynı yöndedir. 506 sayılı yasanın 79. maddesi ve diğer hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, Kuruma kendisine bildirilen veya bildirilmeyen işçilik yönünde inceleme yetkisi açıkça verilmektedir. Kaldı ki, 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4958 sayılı yasadan önce durum bu merkezde olduğu gibi, 4958 sayılı yasanın 37. ve 49. maddeleri gereğince de kurumun ölçümleme hakkının bulunduğu ortadadır. Mahkemece bu doğrultuda işin esasına girilmesi doğru ise de, eksik araştırma ve inceleme ve hatalı değerlendirme ile verılen hüküm usul ve yasaya aykırıdır. Somut olayda, ölçümlemenin konusu olan ve 14.05.1998 ile 31.10.1998 tarihleri arasında yapılan Anadolu Otoyolu’nun Yeniçağa-Abant-Gümüşova kesiminde asfalt banketler, refüjler, toprak ve beton kanallar ile kutu veya kemer menfez, mecra büzü ve rögarların temizliği işi ile ilgili 16-133, 16-154, 16-175 sayılı ek genelgelerde asgari işçilik oranı bulunmadığı gerekçesiyle, kurum tarafından işin yürütümü için uygulanacak asgari işçilik oranının %50 olarak resen belirlendiği dosyadaki bilgi ve belgelerden anlaşılmaktadır. Yargılama sonucunda serbest muhasebeci mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen ve hükme esas alınan raporda, ihale konusu işin, 16.01.1998 tarih ve 16-154 Ek genelge kapsamında değerlendirilmesi gerekeceği, Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü’nün 16.01.1998  tarih   ve   16-154  sayılı   Ek  genelgesinin   asgari  işçilik   oranlarını  gösteren bölümünün 6. maddesinde “bordür, banket, tretuvar ve asfalt temizliği (makineli)” işinin asgari işçilik oranının %10 olarak belirlendiği belirtilmiş ve bu oran üzerinden hesaplama yapılmıştır. Oysa yapılan işin, mahiyeti gereği asfalt banketler, refüjler, toprak ve beton kanallar ile kutu veya kemer menfez, mecra büzü ve rögarların temizliği işi olduğu, anılan bilirkişi raporunda bahsedilen Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü’nün 16.01.1998 tarih ve 16-154 sayılı Ek genelgesinin çeşitli iş kollarının asgari işçilik ücreti oranlarını gösterir listesinin 6. maddesinde “bordür, banket, tretuvar ve asfalt temizliği (makineli)” işinin yer aldığı, bu nedenle, asgari işçilik oranını, somut dayanaklarını göstermeden, yapılan işin makineli olup olmadığını tespit etmeden soyut olarak belirleyen teknik usullere aykırı bilirkişi raporunun, hükme esas alınabilecek içerik ve nitelikte olmadığı ortadadır. Dolayısı ile böyle bir raporla doğru sonuca varılmasının mümkün olmadığı açıktır. Mahkemece yapılacak iş, dava konusu iş ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin ihale makamı olan Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü’nden celbi ile inşaat işlerinde uzman ve özellikle asgari işçilik oranının ve miktarının teknik usullerle saptanmasını bilen kişiler arasından üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak, bu heyete davaya konu işin, Sosyal Sigortalar Kurumu Genel Müdürlüğü’nün 16.01.1998 tarih ve 16-154 sayılı Ek genelgesinin çeşitli iş kollarının asgari işçilik ücreti oranlarını gösterir listesinin 6. maddesinde yer alan işin kapsamında bulunup bulunmadığını teknik usullerle saptattırmak, söz konusu genelge kapsamında olmadığının belirlenmesi halinde, dava  konusu tahakkuka ait işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli birim fiyat analizlerinden de yararlanılmak suretiyle asgari işçilik oran ve miktarını tespit ettirmek, bilirkişilerce tespit edilecek oranın kurum tarafından belirlenen orandan farklı olması halinde bunun sebeplerini matematiksel olarak açıklattırmak, bundan sonra varılacak sonuç uyarınca bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular dikkate alınmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulması  usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı kurumun bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 29.03.2007 gününde oybirliğiyle karar verildi.