II. GEREKÇE
A. Şüpheli hakkında, 08.05.2016 tarihli kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sonunda, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2016 tarihli ve 2016/74953 Soruşturma, 2016/2696 Karar sayılı kararı ile; 5237 sayılı TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca beş yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine, aynı Kanun'un 191/3. maddesi uyarınca bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ve denetimli serbestlik süresi içerisinde tedaviye tabi tutulmasına, erteleme süresi içerisinde kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi ya da tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması durumunda hakkında kamu davası açılacağının ihtarına karar verildiği, kararda itiraz kanun yolunun gösterilmediği, kararın şüpheliye 17.11.2016 tarihinde tebliğ edildiği, tebliği de beklenmeksizin
07.11.2016 tarihinde tedbirin infazı için İstanbul Anadolu Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderildiği,
B. Tedbirin infazı sırasında uyuşturucu madde kullanımının devam etmesi nedeniyle infaz dosyasının kapatılması üzerine, erteleme kararının kaldırılarak İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığının 27.07.2017 tarihli ve 2016/74953 Soruşturma, 2017/27977 Esas, 2017/22902 sayılı iddianamesi ile İstanbul Anadolu 29. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı,
C. İstanbul Anadolu 29. Asliye Ceza Mahkemesinin kanun yararına bozma istemine konu 10.04.2018 tarihli ve 2017/419 Esas, 2018/244 Karar sayılı kararı ile; sanığın TCK’nın 191/1. maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 51. maddesi uyarınca cezasının ertelenmesine karar verildiği, kararın istinaf edilmeksizin kesinleştiği,
D. Sanığın denetim süresi içinde 09.09.2018 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturcu madde bulundurma suçundan mahkûm edildiğinin ihbar edilmesi üzerine; İstanbul Anadolu 2. İnfaz Hakimliğinin 12.02.2021 tarihli ve 2021/2710 İnfaz Hakimliği Dosyası, 2021/2322 Karar sayılı kararı ile, erteli 2 yıl hapis cezasının aynen infazına karar verildiği,
Anlaşılmıştır.
E. İstanbul Anadolu 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.04.2018 tarihli kararının 24.04.2018 tarihinde kesinleşmesini takiben, sanığın denetim süresi içerisinde 09.09.2018 tarihinde kasıtlı olarak işlediği suçtan mahkûm olduğunun ihbar edilmesi üzerine, hapis cezasının aynen infazına ilişkin İstanbul Anadolu 2. İnfaz Hakimliğinin 12.02.2021 tarihli ve 2021/2710 Esas, 2021/2322 Karar sayılı kararının asıl kararın kanun yararına bozulması halinde hukuki değerden yoksun olacağı değerlendirilerek yapılan incelemede;
28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la değişik 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinde, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ve bu kararla birlikte verilebilecek olan tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararlara yönelik herhangi bir kanun yolu öngörülmemiş ise de; kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile bu karara bağlı olarak verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararlara yönelik 191. maddenin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "Cumhuriyet savcısı, bu durumda sanığa, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır." şeklindeki düzenleme gereği, "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı ve bu karar ile birlikte verilen "tedavi ve/veya denetimli
serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin kararların itiraz yolu açık olmak üzere verilmesi ve şüpheliye tebliğ edilmesi gerektiği, şüpheliye hakkında verilen karara karşı itiraz hakkı tanınmadan ve kendisine tebliğ edilmeden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı gibi beş yıllık erteleme süresinin de işlemeye başlamayacağı, sanık hakkında İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 07.11.2016 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin karar her ne kadar şüpheliye tebliğ edilmiş ise de, kararda itiraz kanun yolunun gösterilmediği, sanığa anılan karara karşı itiraz kanun yoluna başvuru hakkı tanınmadığı, bu nedenle kararın kesinleşmediği, kararın kesinleşmemesi nedeniyle, müdürlükçe yapılan işlemler hukuki sonuç doğurmayacağı gibi, beş yıllık erteleme süresinin de başlamayacağı,
5237 sayılı TCK'nın 191/4. maddesinde düzenlenen kovuşturma şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından; mahkemesince, kovuşturma şartının gerçekleşmesini beklemek üzere, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca "durma" kararı verilerek, kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren, 5271 sayılı CMK'nın 173. maddesinin 7499 sayılı Kanun ile değişik haline göre "iki hafta" içinde ilgili sulh ceza hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte usulüne uygun bir şekilde tebliğ edilmesinin sağlanması ve usulüne uygun şekilde kesinleştirilmesini takiben geçerli tebligat işlemleri yapılarak erteleme ve denetimli serbestlik kararının infazının sonucunun beklenilmesi gerektiği gözetilmeden mahkûmiyet kararı verilmesi kanuna aykırı ise de;
Kanun yararına bozma incelemesi sırasında gelinen aşamada;
Sanığın 30.11.2019 tarihinde işlediği uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan kamu davasında İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.06.2021 tarihli ve 2019/635 Esas, 2021/335 Karar sayılı 8 yıl 4 ay hapis ve 16.660,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hükmün istinaf incelemesinde, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5.Ceza Dairesinin 05.04.2023 tarihli ve 2021/2297 Esas, 2023/875 Karar sayılı kararı ile; eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu ve önceki kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararında itiraz yolunun gösterilmediği, bu nedenle kararın usulsüz olduğu kabul edilerek, ilk derede mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, sanığın TCK'nın 191/1 ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 191/8. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, 5 yıl denetime tabi tutulmasına, TCK'nın 191/3. maddesi uyarınca 1 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 13.04.2023 tarihinde itiraz edilmeksizin kesinleştiği, anlaşılmıştır.
28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 68. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK'nın 191/8. maddesinde yer alan, "Bu Kanun'un, a. 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b. 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir." şeklindeki düzenleme karşısında, 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde belirtilen şartlar aranmaksızın sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin kanuni bir zorunluluk olduğu, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 5.Ceza Dairesinin 05.04.2023 tarihli ve 2021/2297 Esas, 2023/875 Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının 5237 sayılı TCK'nın 191/8. maddesine göre verildiği, kanuni zorunluluk nedeniyle verilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının Cumhuriyet savcılıkları tarafından verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararları ile aynı hukuki sonuçları doğuracağı ve kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı yerine geçeceği, Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesi tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemlerin tek suç olarak kabul edilmesi ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edildiği, bu durumda, inceleme konusu 08.05.2016 tarihli eylemin kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı yerine geçecek olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından önce işlenmiş hale geldiği, inceleme konusu dava yönünden kovuşturma şartının gerçekleşmesinin mümkün olmayacağı anlaşıldığından, Mahkemesince 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca "düşme" kararı verilmesi gerektiği anlaşıldığından; mahkûmiyet kararı verilmesi Kanun’a aykırı olup kanun yararına bozma istemi değişik gerekçe ile yerinde görülmüştür.
F. 5271 sayılı CMK'nın 309/4. maddesinin (d) bendi;
"Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder." şeklinde düzenlenmiş olup, kanun yararına bozma istemi yerinde görülmekle 5271 sayılı CMK'nın 309/4. maddesinin (d) bendi uyarınca bahse konu hukuka aykırılık Yargıtay tarafından giderilmiştir.
