II. GEREKÇE
A. Şüpheli hakkında, 21.03.2018 tarihli eylemi nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sonunda, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 13.09.2018 tarihli ve 2018/91924 Soruşturma, 2018/36470 Esas, 2018/28073 sayılı iddianamesi ile, 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi uyarınca doğrudan kamu davası açıldığı, iddianamede; daha önce aynı suçtan dolayı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verildiği ve ihlal üzerine kamu davası açıldığından bahisle, yeniden erteleme kararı verilemeyeceği hususunun belirtildiği,
B. İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesinin kanun yararına bozma istemine konu 07.11.2019 tarihli ve 2018/1004 Esas, 2019/998 Karar sayılı kararı ile, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 191/1., 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezasına karar verildiği ve hükmün, istinaf edilmeksizin kesinleştiği,
C. Dayanak İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 2016/390 Esas sayılı dosyasının bağlantılı dosya üzerinden fiziken incelenmesinde;
Şüpheli hakkında, 12.07.2015 tarihli eylemi nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 19.08.2015 tarihli ve 2015/73288 Soruşturma, 2015/4042 Karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca beş yıl süre ile kamu davasının açılmasının ertelenmesine, aynı Kanun'un 191/3. maddesi uyarınca bir yıl süre ile denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına, erteleme süresi içerisinde kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi ya da tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması durumunda hakkında kamu davası açılacağının ihtarına karar verildiği, erteleme karar içeriğinde, karara karşı itiraz kanun yolunun gösterilmediği, şüphelinin kendisine yüklenen denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere uygun davranmadığının bildirilmesi üzerine, erteleme kararının kaldırılarak İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 12.05.2016 tarihli ve 2015/73288 Soruşturma, 2016/12914 Esas ve 2016/10759 sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığı, İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.06.2016 tarihli ve 2016/390 Esas, 2016/471 Karar sayılı kararı ile hükmedilen mahkûmiyet kararının sanık tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 2021/11894 Esas sayılı kararı ile bozularak, gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiği,
Anlaşılmıştır.
D. Sanığın aynı suçtan mahkûmiyetine dair İzmir 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.04.2019 tarihli ve 2018/680 Esas, 2019/357 Karar sayılı kararın, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi'nin 20.05.2020 tarihli ve 2019/1783 Esas, 2020/1288 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmek suretiyle kesinleşmesi karşısında, karar aleyhine 5271 sayılı CMK'nın 308/a. maddesi kapsamında Bölge Adliye Mahkemesinin esastan red kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulması gerektiği düşünülerek yapılan incelemede;
28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'la 5237 sayılı TCK'nın 191. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları "(1)Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2)Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre;
5237 sayılı TCK'nın 6545 sayılı Kanun'la değişik 191/2. maddesi doğrultusunda verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararında, 5271 sayılı CMK'nın 171. maddesinde öngörülen şartlar aranmadığından, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesinin zorunlu olduğu, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbir uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde şüpheli/sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği, bu hususun kovuşturma şartı olarak öngörüldüğü, yargılamanın her aşamasında usûlüne uygun olarak verilip verilmediğinin ve kesinleşip kesinleşmediğinin dikkate alınması gerektiği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının içeriği itibariyle de usûl ve yasaya uygun düzenlenmesi gerektiği, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlâl ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarıyı içermesi zorunlu olduğu ve bu yasal uyarıyı içermeden düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının hukuken geçersiz sayılacağı, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde (5271 sayılı CMK'nın 173. maddesinin 7499 sayılı Kanun'la değişik haline göre "iki hafta" içinde) Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarının da bulunması gerektiği ve bu yasal ihtarı içermeden düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının şüpheli/sanık tarafından öğrenilmiş olsa dahi kesinleşmemiş sayılacağı, erteleme süresinin kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının usûlüne uygun kesinleşmesi ile başlayacağı, bu kapsamda kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının tebliğinin usûle uygun yapılması gerektiği, diğer bir anlatımla, usûle uygun tebliğ edilmeyen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmediğinden 5 yıllık erteleme süresinin de başlamayacağı, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesi beklenilmeden erteleme kararı ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosyanın ilgili Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmesi durumunda, Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından düzenlenen ihtarlı çağrı kağıdının yükümlüye tebliğ edilerek tedbirin infazına başlanmasının hukukî sonuç doğurmayacağı ve kovuşturma şartının gerçekleşmemiş sayılacağı kabul edilmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesinde yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" hükmü gereği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bu suçtan yürütülen soruşturmalarda sadece bir kez verilebilecektir. Buna göre, usûlüne uygun verilip kesinleşen herhangi bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bulunmamasına rağmen aynı sanık hakkında birden fazla soruşturma bulunması halinde, soruşturmaların birleştirilmesi sonrası kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi gerekmektedir. Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesi tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemler tek suç olarak kabul edilmekte ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilmektedir. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesinden sonra işlenen ilk kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu ise, 5237 sayılı TCK'nın 191/5. maddesi kapsamında ihlâl sebebi sayılmakta, bu ihlâlden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarının soruşturma ve kovuşturma konusu olabileceği, ancak iddianame düzenlenmeden aynı suçtan işlenen eylemlerin ise 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiği kabul edilmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken bir husus da; 5237 sayılı TCK'nın 191/4-a maddesinde belirtilen "kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi" şartının gerçekleşmesinden yani dava açma şartının gerçekleşmesinden sonra işlenen 5237 sayılı TCK'nın 191/4. maddesinin (b) ve (c) bentlerinde belirtilen aynı nitelikteki eylemin de artık 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiğidir.
İddianame düzenlendikten sonra aynı suçtan işlenen eylemler ise ayrı suçtur ve 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi kapsamında doğrudan dava konusu edilebilir.
Tüm bu açıklamalar ışığında;
Her ne kadar kanun yararına bozma istemi ve tebliğnamede İzmir 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 08.04.2019 tarihli dosyasındaki suç tarihinin 05.02.2018, iddianame düzenleme tarihinin ise 19.06.2018 olduğu, incelemeye konu İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesinin 07.11.2019 tarihli dosyasındaki suç tarihinin 21.03.2018, iddianame düzenleme tarihinin ise 13.09.2018 olduğu, her iki suçun da ilk iddianamenin düzenlenme tarihinden önce işlendiği ve hukuki kesinti olmadığı, anılan iki dosyada da sanığın üzerine atılı eylemlerin aynı mahiyette olduğu dikkate alınarak, bu eylemlerin bir suç işleme kararı icrası kapsamında işlendiği anlaşıldığından, dosyaların birleştirilmesi ve 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinde öngörülen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması nedeniyle kararın kanun yararına bozulması talep edilmiş ise de;
Dosyalar kapsamına göre;
Sanık hakkında önceden işlemiş olduğu aynı nev'iden suç nedeniyle İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinde açılmış bir kamu davası olduğundan, bu kez inceleme konusu 21.03.2018 tarihli suçtan dolayı 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi gereğince kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmeden doğrudan kamu davası açılması üzerine, yapılan yargılama sonucunda İzmir 15. Asliye Ceza Mahkemesinin inceleme konusu kararı ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; dayanak İzmir 10. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.06.2016 tarihli ve 2016/390 Esas, 2016/471 Karar sayılı kararı ile hükmedilen mahkûmiyet kararının sanık tarafından temyizi üzerine, Dairemizin 2021/11894 Esas sayılı kararı ile bozularak, gerçekleşen zamanaşımı nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verildiği, bu haliyle 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesinde yer alan "(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez." şeklindeki düzenleme gereğince doğrudan kamu davası açılmasının dayanağı olan davada, "düşme" kararı verilmesi nedeniyle, verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının hukuki geçerliliğinin kalmadığı, kaldı ki, sanık hakkında 12.07.2015 tarihli eylem nedeniyle verilen 19.08.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi karar içeriğinde, karara karşı itiraz kanun yolunun gösterilmediği, Anayasanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması başlıklı 40. maddesindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK'nın 191/2. ve 5271 sayılı CMK'nın 171., 172. ve 173. maddeleri uyarınca, başvurulacak kanun yolunun, merciinin, başvuru şekli, süresi ve bu sürenin başlangıcının açıkça ve ilgiliyi yanıltmayacak biçimde gösterilmesi gerekmekte olup; "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı ve bu karar ile birlikte verilen "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin kararda kanun yolu başvuru süre ve merciinin gösterilmemesi nedeniyle erteleme kararının usûlüne uygun şekilde kesinleştiğinden söz edilemeyeceği, usûlsüz olarak verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı gibi, beş yıllık erteleme süresinin de işlemeye başlamayacağı, dolayısıyla 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi kapsamında kovuşturma şartının da gerçekleşmediği anlaşıldığından;
Mahkemesince "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı" verilmeden açılmış olan kamu davasında, kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden, bu şartın gerçekleşmesini beklemek üzere, 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca "durma kararı" verilerek, sanık hakkında incelemeye konu suç nedeniyle kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulması gerektiğinden, sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanun’a aykırı olup kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.
