V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde; İstinaf mahkemesince; müvekkili yüklenicinin menfi ve müspet zarar tespitinde sözleşme bedelinin güncellenmesine ilişkin istemin yerinde görülmediğini, Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihat ve uygulamalarına göre kesinti yöntemi ile yüklenicinin yapılmayan sözleşme konusu işlerden ötürü mahrum kaldığı kârın, yapılmayan (kalan) işin sözleşmenin feshi tarihindeki bedeli saptandıktan sonra bu bedelden, yüklenicinin işi tamamlayamaması nedeniyle sağladığı tasarruf, bu süre içinde başka bir iş bulup çalışmışsa elde ettiği kâr, başka bir iş bulmaktan kasten kaçınmışsa kazanabileceği miktar tesbit ettirilip, çıkartılarak kalan üzerinden kâr kaybı tutarının hesaplandığını, Yargıtay kararları doğrultusunda; müvekkil şirketin kâr kaybının, sözleşmenin imzalandığı tarihteki bedel üzerinden değil, tasfiye tarihindeki güncel sözleşme bedeli üzerinden hesaplanması gerektiğini, menfi zarar bakımından ise menfi zarar kalemlerine ilişkin harcamaların tamamının 2015 yılında yapıldığıni, menfi zarar kalemlerinin de ÜFE farkı eklenmek suretiyle sözleşmenin feshi tarihine göre hesaplanması gerektiğini, kamu ihale sözleşmesinin davalı idarece kusurlu olarak feshedildiğini, bu durumun mücbir sebep olarak nitelendirilemeyeceği ve müvekkil şirkete kusur yüklenemeyeceği de gözetilerek; 141.394,84 TL'lik menfi zararın, ÜFE farkı eklenmek suretiyle sözleşmenin feshi tarihine göre güncellenmesiyle bulunacak tutar ile 268.169,52 TL güncel müspet zarar (kar kaybı) toplamı üzerinden hesaplanan tazminatın davalı idareden tahsiline karar verilmesi gerekirken menfi ve müspet zarar tespitinde sözleşme bedelinin güncellemesine ilişkin istemin reddinin hukuka aykırı olduğunu, kararının bozulması gerektiğini temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.
Davalı vekili temyiz dilekçesinde; müvekkili bankanın kanunla kendisine verilen görev kapsamında, dava dışı Çevre ve Şehircilik Bakanlığının talebi doğrultusunda ihaleye çıktığını, bakanlık ile müvekkili banka arasında imzalanan protokole göre uygulama etabı içerisinde bulunan taşınmazların Bakanlık tarafından kamulaştırma işlemlerinin yapılarak taşınmazların mülkiyetinin İlbank’a bedelsiz olarak devredileceği kararlaştırıldığını, İmzalanan protokol gereği bakanlık tarafından yapılması gereken kamulaştırma vb. mülkiyet sorunlarının çözümü süresi içerisinde yerine getirilemediği, tarafların müdahale alanı dışında kalan bu durum, önlenemez ve öngörülemez nitelikte olduğundan yapılan fesih işlemini haksız olarak nitelemek mümkün olmadığını, müvekkili bankanın bu süreçte hiçbir kusurlu veya hukuka aykırı işlemi bulunmadığını, davacının işbu davaya konu taleplerinden sorumluluğun müvekkili bankaya ait olmadığını, müvekkil bankanın davacı tarafa kâr kaybı ödemekle yükümlü olduğunun kabulü mümkün olmadığını, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen karar ile davacının uğradığı kâr kaybı tutarı 205.926,66 TL olarak artırıldığını, Bölge Adliye Mahkemesinin bu kararı hukuka ve hakkaniyete açıkça aykırılık teşkil ettiğini ve bozulması gerektiğini, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 46. maddesi gereğince de arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı, baraj ve büyük sulama, içme suyu isale hattı, enerji nakil hattı, trafo, trafo merkezleri, şalt tesisleri, kaptajlar, su depoları, karayolu, liman ve havaalanı, demiryolu, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde aranmayacağının düzenlendiğini, bu sebeple, kamulaştırma çalışmaları sona ermeden ihaleye çıkılmış olması nedeniyle müvekkili bankanın kusurlu olduğundan veya özen borcunu yerine getirmediğinden söz edilemeyeceğini müvekkili bankaca tesis edilen işlemlerde hiçbir hukuka aykırılık bulunmadığını Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması gerektiğini temyiz nedeni olarak ileri sürmüştür.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, eser sözleşmesinin haksız feshi nedeni ile uğranılan müspet ve menfi zararlarının tazminini istemine ilişkindir.
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2.Menfi zarar uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir anlatımla sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, age., s. 427). Bu husus Türk Borçlar Kanunu'nun 125. maddesindeki (BK'nın 108) maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmaktadır.
Burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur. Menfi zarar kavramına, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yerine getirilmesi ve karşılık edanın kabulü için yapılan masraflar, sözleşmenin yerine getirilmesi dolayısıyla (gönderilen şeyin kaybolması gibi) uğranılan zarar, sözleşmenin geçerliğine inanılarak başka bir sözleşme fırsatının kaçırılması dolayısıyla uğranılan zarar, başka bir sözleşmenin yerine getirilmemesi dolayısıyla uğranılan zarar ve dava masrafları, noter masrafı, karar pulu, KİK payı, gerçekleştirilen imalat bedeli, personel gideri vb. kalemler örnek olarak verilebilir.
Müspet zarar (olumlu zarar) ise, sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsa idi alacaklının mal varlığının oluşacağı durum ile sözleşmeden dönülmüş olması nedeniyle mevcut durum arasındaki farktır. Dönme ve fesihte kusursuz olan yüklenicinin, kusurlu olan iş sahibinden olumlu zarar isteyebileceği kabul edilmekte ve yerleşik içtihat ve uygulamalarında kâr kaybının TBK'nın 480. maddesinin ikinci cümlesi (BK 325) kıyasen kesinti yöntemine göre hesaplanacağı kabul edilmektedir. (Örnek: Yargıtay 15. HD. 11.04.2007 T. 2006/4955 E. 2007/2372 K. ve Yargıtay 15. HD. 09.05.2013 T. 2012/7521 E. 2013/3029 K. ile Yargıtay 15. HD. 20.07.2011 T. 2011/864 E. 2011/4787 K. )
Davaya konu olayda, taraflara arasındaki eser sözleşmesine göre sözleşmenin imzalanmasından 15 gün sonra yer tesliminin yapılması ve teslimden itibaren 600 gün içinde de işin tamamlanmasının kararlaştırıldığı, 05.05.2015 tarihinde yer tesliminin yapıldığı, ancak inşaat alanındaki taşınmazların hukuki problemlerinin çözülemediği, davacının çalışma alanında bulunan evlerin boşaltılmadığı, davacı tarafça bu hususun davalıya bildirildiği, mülkiyet sorunları ile ilgili bu problemin davalı tarafça çözülmediği, bu nedenle davacı yüklenicinin işe başlayamadığı ve buna bağlı olarak işin süresinin dolduğu, davalı tarafça 4735 sayılı Kanun'un 10. maddesi ve Yapım İşleri Genel Şartnamesi 47/9 maddesinde belirtilen mücbir sebep gerekçe gösterilerek sözleşme feshedilmiş ise de, davacı yüklenici tarafından bu eksikliklerin giderilmesi yönünde ifanın beklenildiği, bu hususlar dikkate alındığında davalı iş sahibinin sözleşmenin feshedilmesinde haksız olduğu anlaşılmaktadır. TBK'nın 112. maddesi hükmünce borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. TBK’nın 125/2. maddesi gereğince borçlunun temerrüdü halinde alacaklının aynen ifadan vazgeçerek müspet zararı isteyebilir. Yine bu talebini sözleşmenin karşı tarafça haksız feshi halinde de ileri sürebilir. Borçlunun temerrüdü halinde alacaklı seçim hakkını kullanarak TBK’nın 125. maddesinde yer alan seçimlik haklarından birisini talep edebilir. Dolayısıyla seçimlik haklar arasında bulunan müspet zarar ve menfi zararı birlikte isteyemez. Yine müspet zarar sözleşmenin ifası halinde elde edilecek kazanç olduğundan içerisinde kısmen menfi zararı da barındırır.
Somut olayda, iş sahibinin sözleşmeyi haksız feshetmesi nedeniyle yüklenici müspet zararı istediğinden artık menfi zararı isteyemez. Bölge Adliye Mahkemesince davacının kar kaybı olarak talep edebileceği bedelin 205.926,66 TL olduğu gerekçesiyle davacı vekilinin mahrum kalınan kar talebi yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle, davanın kısmen kabulü ile 141.394,84 TL menfi zarar ile 205.926,66 TL kâr kaybı olmak üzere toplam 347.321,50 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş ise de, müspet zarar ve menfi zararın birlikte istenmesi mümkün değildir. Müspet zarar, akdin ifası sonucu elde edilecek olumlu zarar olup, bunu etmek için diğer maliyet girdilerinin, kısaca menfi zararın da, yapılması zorunlu olduğundan, müspet zararla birlikte menfi zararın istenemeyeceği tabidir. Bu durumda menfi zarara ilişkin talebin reddi gerekirken müspet zararla birlikte menfi zararın da kabulüne karar verilmesi doğru olmamış, kararın bu yönden bozulması gerekmiştir.
