İçtihatYargıtay8. Hukuk Dairesi20.11.2024

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi · E. 2023/434 · K. 2024/570

Hukuk Genel Kurulu 2023/434 E. , 2024/570 K. "İçtihat Metni"

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ :Kadastro Mahkemesi SAYISI : 2021/155 E., 2022/25 K. KARAR : Davanın kabulüne ÖZEL DAİRE KARARI : Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 09.11.2021 tarih ve 2021/14307 Esas, 2021/11067 Karar sayılı BOZMA kararı 1.Taraflar arasındaki tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Bursa Kadastro Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalılar ... ve Maliye Hazinesi vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda hükmün onanmasına karar verilmiş, Özel Dairenin onama kararına karşı davalılar ... ve Maliye Hazinesi vekilleri tarafından karar düzeltme isteminde bulunulması üzerine Yargıtay 8. Hukuk Dairesince hüküm bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalılar ... vekili, Maliye Hazinesi vekili, dahili davalı ... vekili ile asli müdahil ... tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği düşünüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi 4. Davacı asıl dava dilekçesinde; Bursa ili, Gemlik ilçesi, Cihatlı köyü Düzbağlar mevkiinde bulunan kuzeyi ... adına kayıtlı 369 No.lu kadastro parseli, güneyi kadastro harici çalılık, doğusu kısmen Salim Tufan zeytinliği ve kısmen 1491 No.lu kadastro parseli, batısı kadastro harici çalılık ile çevrili yaklaşık 4780 m2 yüzölçümlü zeytinlik vasfındaki taşınmazı otuz yılı aşkın süredir ıslah ederek zeytin ağaçları diktiğini ve bu süre boyunca davasız ve aralıksız olarak zeytinliğin bakımının tarafından yapıldığını ileri sürerek sınırları belirtilen taşınmazın adına kayıt ve tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Asli Müdahil İstemi 5. Asli Müdahil ... müdahale dilekçesinde; tescili talep edilen taşınmazın müşterek muris babaları ...'den intikal ettiğini, dava konusu taşınmazda kendisinin de hakkı bulunduğunu ileri sürerek davaya müdahil olarak katılmasına ve dava konusu taşınmazın ... ve ... adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Davalılar Cevabı 6. Davalı Maliye Hazinesi vekili; yargılama aşamasındaki beyanlarında davanın reddi ile taşınmazın Maliye Hazinesi adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir. 7. Davalı ... vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu yapılıp kesinleştiğini, taşınmazın orman sayılan yerlerden olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. 8. Dahili davalı ... vekili cevap dilekçesinde, davanın Maliye Hazinesine karşı görülmesi gerektiğini, taşınmazın Hazineye ait olan yerlerden olduğunu, nazım imar planında özel mahsul alanı olarak gösterilen kısımda kaldığını belirterek davanın reddini savunmuştur. 9. Dahili davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davanın Maliye Hazinesine karşı görülerek taşınmazın kamu malı niteliğinin araştırılması gerektiğini, kamu mallarının özel mülkiyete konu olamayacağını, taşınmazın orman sınırları içinde kalması hâlinde de özel mülkiyete konu olamayacağından orman sınırları içinde kalıp kalmadığının araştırılması gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesinin Birinci Kararı 10. Gemlik Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.05.2012 tarihli ve 2010/193 Esas, 2012/403 Karar sayılı kararı ile; uygulanan dayanak kayıtların dava konusu taşınmazı orman olarak okumaları karşısında tanık beyanlarına itibar edilmediği, bir yer kesinleşen orman sınırları dışında kalsa bile resmi belgelerde orman olarak gösteriliyorsa yine orman olarak kabulü gerektiği, davacının çekişmeli taşınmazın zilyetlik yoluyla kazanılabilecek taşınmazlardan olduğunu kanıtlayamadığı, öncesi orman olan yerlerin zilyetlik süresi ne olursa olsun özel mülkiyete konu olmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle davacı ve asli müdahilin davalarının ayrı ayrı esastan reddine, Bursa ili, Gemlik ilçesi, Cihatlı köyü, Düzbağlar mevkiinde kain fen bilirkişisi Kerim Karabulut'a ait 24.04.2012 tarihli rapora ekli krokide "A" harfi ile sembolize edilen 4915,60 m2’lik taşınmazın orman vasfı ile davalı Maliye Hazinesi adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Özel Dairenin Birinci Bozma Kararı 11. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı temyiz isteminde bulunmuştur. 12. Yargıtay (Kapatılan) 20. Hukuk Dairesinin 07.03.2013 tarihli ve 2012/13260 Esas, 2013/2321 Karar sayılı kararı ile; "…Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1965 yılında yapılan tapulama çalışmaları sırasında dava konusu taşınmaz tapulama harici bırakılmıştır. Bölgede 1948 yılında kesinleşen orman kadastrosu, 1978 yılında yapılarak kesinleşen 2. madde uygulamaları ve 1988 yılında kesinleşen 2/B madde çalışmaları bulunmaktadır. Mahkemece, komşu parsellere uygulanan dayanak kayıtların çekişmeli yeri orman olarak okuduğu ve öncesi orman olduğu gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmişse de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir: Şöyle ki; çekişmeli taşınmaza komşu olan Cihatlı Köyü 367, 368, 369, 370 ve 343 sayılı taşınmazlara uygulanan tapu kayıtları tüm geldi ve gitti kayıtları ile revizyon kayıtları getirtilerek keşif sırasında mahallinde usûlüne uygun şekilde uygulanmamıştır. Eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulamaz. Bu nedenle; mahkemece, komşu Cihatlı Köyü 367, 368, 369, 370 ve 343 sayılı taşınmazlara uygulanan tapu kayıtları tüm geldi ve gitti kayıtları ile birlikte getirtilerek, kadastro sırasında revizyon görüp görmediği araştırılmalı, revizyon görmüş ise, revizyon gördüğü kadastro parsellerine ait kadastro tesbit tutanakları getirtildikten sonra önceki bilirkişiler dışında seçilecek bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte tapu kayıtları mahalli bilirkişi eliyle mahallinde uygulanmalı, sınır denetimi yapılmalı tapu kayıtlarının kapsadığı taşınmazları gösterir fenni bilirkişi tarafından düzenlenecek denetlemeye elverişli krokili rapor alınmalı, hükme esas alınan raporlarda çekişmeli taşınmazın kesinleşen orman sınırları dışında kaldığı, % 5-8 eğimli, üzerinde düzenli dikilmiş 45-50 yaşlarında zeytin ağaçları bulunduğu, eski tarihli memleket haritasında zeytin ve çalılık alanda görüldüğü, 6831 sayılı Kanunun 1/j maddesi gereğince toprak muhafaza karakteri taşıyan funda ve makiliklerin orman sayılan yerlerden olduğu, bilimsel olarak eğimin % 12’yi geçmesi halinde, taşınmazın toprak muhafaza karakteri taşıyacağı ve orman sayılan yer olduğunun kabul edilmesi gerektiği, taşınmazın düşük eğimli, zeytinlik niteliğinde bulunduğu ve bu haliyle zilyetlikle kazanılabilecek yerlerden olduğu gözetilmeli ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilip oluşacak sonuca göre karar verilmelidir,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. İlk Derece Mahkemesinin İkinci Kararı 13. Gemlik 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.02.2014 tarihli ve 2013/220 Esas, 2014/117 Karar sayılı kararı ile; yargılama sırasında dava konusu taşınmaza ait kadastro tutanağının düzenlendiği ve taşınmazın Cihatlı Köyü 1935 ve 1937 parsel olduğu anlaşılmakla, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun (3402 sayılı Kanun) 27 nci maddesi de dikkate alınarak görevli mahkemenin kadastro mahkemesi olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, dosyanın kadastro mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin Üçüncü Kararı 14. Bursa Kadastro Mahkemesinin 28.12.2017 tarihli ve 2015/23 Esas, 2017/108 Karar sayılı kararı ile; her ne kadar ... yargılama sırasında müdahale talebinde bulunmuş ise de, asliye hukuk mahkemesince davanın reddine dair verilen önceki kararın yalnızca davacı tarafından temyiz edilmesiyle, asli müdahil yönünden önceki kararın kesinleştiği, bu nedenle yargılamaya davacı yönünden devam edildiği, dava konusu taşınmaza ait kadastro tutanak asıllarının incelenmesinde; taşınmazları 1973 yılından beri davacının tarla olarak kullandığı, bu taşınmazlar üzerine 1974 yılında dikilen zeytin ağaçlarının davacıya ait olduğu, taşınmazların tarla vasfıyla Maliye Hazinesi adına tespitinin yapıldığı, mahkemece yapılan gözlemde; dava konusu taşınmazın kuzeyi zeytin bahçesi, güneyi İstanbul-Bursa otobanı, batısı çalı örtüsü ile kaplı ve doğusu zeytin bahçesi ile çevrili olup, arazinin düz bir yapıya sahip olduğu, yer yer sabit kayalıklar bulunduğu, keşifte dinlenilen mahalli bilirkişilerin taşınmazın elli, altmış yıl önce ihya edilerek davacının murisi tarafından zeytinlik hâline getirildiği ve kullanılmaya başlandığı, sonrasında da zilyetliğin mirasçılar arasındaki paylaşım üzerine dava konusu taşınmazın davacıya kaldığını beyan ettikleri, miras paylaşımına ilişkin ayrıntılı açıklamada bulundukları, orman bilirkişisi tarafından düzenlenen raporda taşınmazın durumu, getirtilen hava fotoğrafları, memleket haritası ve orman amenajman haritaları ile meşcere haritası ve orman kadastrosu birlikte değerlendirilerek eski tarihli hava fotoğraflarında 1935 parsel sayılı taşınmazın tarım alanı, 1937 parsel sayılı taşınmazın ise çalılık olarak görüldüğü, 1997 tarihli hava fotoğrafında da tarım alanı olarak görüldükleri, memleket haritasında da aynı niteliklerin belirlendiği açıklanarak taşınmazların orman kadastrosu çalışmalarında orman komisyonu tarafından orman sınırları dışında bırakıldığı ve kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında kaldığı, bu hâliyle orman niteliği taşımadığının mütalaa belirlendiği, mahkemece yeterli görülen rapor uyarınca taşınmazların orman niteliği bulunmadığı ve tarım alanı niteliği ile zilyetliğe elverişli ve olağanüstü zamanaşımı ile kazanımının mümkün olduğu, her ne kadar yargılama sırasında 1935 parsel sayılı taşınmaz üzerinden karayolu geçirildiği ancak tescil harici alan olduğundan kamulaştırma işleminin yapılmadığı yalnızca kamu yararı kararı alındığı anlaşılmış ise de değerlendirmenin taşınmazların davanın açıldığı sıradaki hukuki durumuna göre yapılacağı gerekçesiyle davanın kabulü ile dava konusu Bursa ili, Gemlik ilçesi, Cihatlı mahallesi, 1935 ve 1937 parsel sayılı taşınmazların davacı adına tespit ve tesciline karar verilmiştir. Özel Daire Onama Kararı 15. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar ... ve Maliye Hazinesi vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuş; Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin 22.04.2021 tarihli ve 2020/4229 Esas, 2021/3894 Karar sayılı kararı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. Özel Dairenin Bozma Kararı 16. Yargıtay (Kapatılan) 16. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalılar ... ve Maliye Hazinesi vekilleri tarafından karar düzeltme talebinde bulunulmuştur. 17. Yargıtay 8. Hukuk Dairesinin 09.11.2021 tarihli ve 2021/14307 Esas, 2021/11067 Karar sayılı kararı ile; “…Mahkemece, davacı lehine iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmişse de, yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermek için yeterli olmadığı anlaşılmaktadır. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazların imar planı kapsamında kalıp kalmadıkları araştırılmamış ve taşınmazların dava tarihinden önce kesinleşmiş imar planı kapsamında kalmaları halinde zilyetlik yoluyla kazanma koşullarının bu tarihe göre değerlendirilmesi gerektiği düşünülmemiş, dava konusu taşınmazlardan 1935 parselin tamamının, 1937 parselin ise bir kısmının otoban yolu üzerinde kaldığı dosya kapsamından anlaşıldığı halde, kamulaştırma haritası ve tutanakları dosya içerisine alınarak bu haritalar uygulanmak suretiyle kamulaştırma kapsamında olup olmadıkları belirlenmemiş, taşınmazlarla ilgili kamulaştırma işlemlerinin kesinleşip kesinleşmediği belirlenmediği gibi davada yararı bulunan Karayolları Genel Müdürlüğünün yöntemince davaya katılımı sağlanmak suretiyle taraf teşkili de tamamlanmamıştır. Hâl böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için Mahkemece öncelikle, Karayolları Genel Müdürlüğüne husumet yaygınlaştırılarak taraf teşkili sağlanmalı; taşınmazların bulunduğu alanda yapılmış imar planı bulunup bulunmadığı varsa imar planının hangi tarihte kesinleştiği ve taşınmazların imar plan kapsamında kalıp kalmadıkları ilgili belediyelerden sorularak açıklığa kavuşturulmalı; taşınmazın bulunduğu yere ilişkin kamulaştırma tutanak ve haritaları dosya içerisine alındıktan sonra, önceki fen bilirkişiden, kamulaştırma evrakları ile kadastro paftası ve kamulaştırma haritasının ölçekleri eşitlenmek suretiyle, dava konusu edilen bölümlerin kamulaştırılan alan içerisinde mi yoksa tescil harici alan içinde mi kaldığını gösterir ayrıntılı rapor ve kroki alınmalı, davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluştuğu kabul edilse dahi yol olarak kamulaştırılan alana denk gelen yerler açısından tescil hükmü kurulamayacağı, bu kısımlar hakkında ancak davacı lehine tespit kararı verilebileceği düşünülmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Yerel mahkeme kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerekirken, onandığı anlaşılmakla, davalı Hazine ve Orman İdaresi vekillerinin karar düzeltme talebinin bu yönü ile kabulüne karar vermek gerekmiştir,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı 18. Bursa Kadastro Mahkemesinin 12.04.2022 tarihli ve 2021/155 Esas, 2022/25 Karar sayılı kararı ile; Karayolları Genel Müdürlüğünce kamulaştırma işleminin uygulandığı, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun (2942 sayılı Kanun) 18 inci maddesinde, kamulaştırma yapan idarenin aynın ihtilaflı bulunmasına rağmen bu ihtilafa iştirak etmeyip kamulaştırma doğrudan uygulanarak kamulaştırma bedeli yönünden ihtilaf çözümü sonunda hak sahibine paranın ödeneceği esası getirildiği, Özel Dairenin bozma kararında her ne kadar dosya içerisinde imar planı bulunmadığı belirtilmiş ise de bozma kararının aksine dosyada mevcut Gemlik Belediye Başkanlığının 09.08.2016 tarihli yazısında, taşınmazın 1/5000 ölçekli nazım imar planı sınırı içinde kaldığının ve imar durumunun da özel mahsul alanı olarak tanımlı olduğunun belirtildiği, bilirkişi raporlarında da bu durumun değerlendirildiği, kamulaştırma işleminin davadan sonra yapıldığı anlaşılmakla bu konuda kadastro tespiti sonrasında oluşan durumların mahkemece değerlendirmeye alınamayacağı, kadastro davasında dava konusu taşınmazların hukuki durumlarının yalnızca tespit anındaki koşullara göre değerlendirileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi 19. Direnme kararı süresi içinde davalı ... vekili, davalı Maliye Hazinesi vekili, dahili davalı ... vekili ile asli müdahil tarafından temyiz edilmiştir.

III. GEREKÇE

A) Dahili Davalı ... vekili ile asli müdahil ...’in temyiz itirazlarının incelenmesinde; 21. Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu gibi, temyiz istemi için de gerekli bir şarttır. Gemlik Asliye Hukuk Mahkemesinin 23.05.2012 tarihli ve 2010/193 Esas, 2012/403 Karar sayılı davanın reddine dair verilen ilk karar yalnızca davacı tarafından temyiz edilmiş, asli müdahil tarafından temyiz edilmediğinden asli müdahil yönünden davanın reddine dair verilen karar kesinleşmiştir. Bu durumda asli müdahilin direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmadığından temyiz itirazının hukuki yarar yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir. 22. Bursa Kadastro Mahkemesinin 28.12.2017 tarihli ve 2015/23 Esas, 2017/108 Karar sayılı davanın kabulüne dair verilen kararı dahili davalı ... vekili tarafından temyiz edilmemiş, davalı ... ve Maliye Hazinesi vekillerinin temyizi üzerine Özel Dairece onama kararı verilmiş, davalı ... ve Maliye Hazinesi vekillerinin karar düzeltme isteminde bulunması üzerine Özel Dairenin 09.11.2021 tarihli ve 2021/14307 Esas, 2021/11067 Karar sayılı kararı ile davalı ... ve davalı Maliye Hazinesi vekillerinin karar düzeltme istemlerinin kabulü ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Bu durumda Bursa Kadastro Mahkemesince verilen ilk karar dahili davalı ... vekili tarafından temyiz edilmediğinden, direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır. Hâl böyle olunca dahili davalı ... vekilinin temyiz itirazının hukuki yarar yokluğundan reddine karar vermek gerekmiştir. B) Davalı ... ve davalı Maliye Hazinesi vekillerinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; 23. Dava, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (4721 sayılı Kanun) 713 üncü maddesinin birinci fıkrası ile 3402 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesine dayalı tescil istemine ilişkindir. 24. Uyuşmazlığın çözümünde orman kavramı ve mevzuatı ile tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle kazanma koşullarının irdelenmesinde yarar vardır. 25. 1937 tarihli 3116 sayılı Orman Kanunu, Cumhuriyet döneminin ormanlarla ilgili ilk toplu mevzuatı olarak yürürlüğe girmiştir. Ormanın hukuki tanımı ilk defa bu Kanunda yapılmış, 1938 yılında 3444 sayılı Kanun ile bazı maddeleri değiştirilmiş, 1945 yılında da 4785 sayılı Kanun ile orman tanımının yer aldığı 1 inci maddesinde değişiklik yapılarak Devlet Ormanları dışındaki özel ormanların bazı istisnaları hariç olmak üzere devletleştirilmesi esası getirilmiştir. 26. 1950 yılında 5653 sayılı Kanun ile 3116 sayılı Kanun’un 1 inci maddesinde orman; “Bu kanunun tatbikinde kendi kendine yetişmiş veya emekle yetiştirilmiş olup da herhangi bir çeşit orman hasılatı veren ağaç ve ağaççıkların toplu halleri ile beraber orman sayılır” şeklinde tanımlanmıştır. 1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Orman Kanunu’nda da, 3116 sayılı Kanun gibi 1 inci maddesinde orman tanımına yer verilmiş ancak maddenin kapsamı daha genişletilmiştir. 27. 6831 sayılı Kanun'un 1 inci maddesi; “Tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır. Ancak : A) Sazlıklar; B) Step nebatlariyle örtülü yerler; C) Her çeşit dikenlikler; Ç) Parklar; D) (Değişik: 23/9/1983 - 2896/1 md.) Şehir mezarlıklarıyla kasaba ve köylerin hudutları içerisinde bulunan eski (kadim) mezarlıklardaki ağaç ve ağaçlıklarla örtülü yerler, E) Sahipli arazide bulunan ve civarındaki ormanlarda tabii olarak yetişmiyen ağaç ve ağaççık nevilerinin bulunduğu yerler; F) (Değişik : 22/5/1987 - 3373/1 md.) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleriyle özel mülkiyette bulunan ve tarım arazisi olarak kullanılan, dağınık veya yer yer küme ve sıra halindeki her nevi ağaç ve ağaçcıklarla örtülü yerler, G) (Değişik : 22/5/1987 - 3373/1 md.) Orman sınırları dışında olup, yüzölçümü üç hektarı aşmayan sahipli arazideki her nevi ağaç ve ağaççıklarla örtülü yerler, H) (Değişik: 5/11/2003-4999/1 md.) Orman sınırları içinde veya bitişiğinde tapulu, orman sınırları dışında ise her türlü tasarruf belgeleri ile özel mülkiyette bulunan ve muhitin hususiyetlerine göre yetişmiş veya yetiştirilecek olan (…)(1) fıstık çamlıkları ve palamut meşelikleri dahil olmak üzere her nevi meyveli ağaç ve ağaççıklar; İ) (Değişik: 23/9/1983 - 2896/1 md.) Sahipli arazideki aşılı ve aşısız zeytinliklerle, özel kanunu gereğince Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş ve imar, ıslah ve temlik şartları yerine getirilmiş bulunan yabani zeytinlikler ile 9/7/1956 tarih ve 6777 sayılı Kanunda tasrih edilen yabani veya aşılanmış fıstıklık, sakızlık ve harnupluklar. J) Funda veya makilerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler, orman sayılmaz” şeklinde düzenlenmiştir. 28. 1956 yılında 6831 sayılı Kanun ile birlikte 3116 sayılı ve sonraki kanunlarda yer alan “orman mahsulü verme” koşuluna yer verilmemiş, ölçüt olarak “orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyıp taşımama olgusu” getirilmiştir (Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 30.04.2010 tarihli ve 2004/1 Esas, 2010/1 Karar sayılı kararı). 29. Öte yandan devlete ait ormanların hepsinin devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olduğu ve özel mülkiyete konu olamayacağı Anayasa ve kanunlarda belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 169 uncu maddesi, "Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerinde yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir. Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz..." hükmünü haizdir. 30. Kadastro Kanunu’nun “Tapuda kayıtlı olmayan taşınmaz malların tespiti” başlıklı 14 üncü maddesinde; “Tapuda kayıtlı olmayan ve aynı çalışma alanı içinde bulunan ve toplam yüzölçümü sulu toprakta 40, kuru toprakta 100 dönüme kadar olan (40 ve 100 dönüm dahil) bir veya birden fazla taşınmaz mal, çekişmesiz ve aralıksız en az yirmi yıldan beri malik sıfatıyla zilyetliğini belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla ispat eden zilyedi adına tespit edilir…" . Aynı Kanun’un 17 nci maddesinde ise; “Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli hale getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz…” düzenlemesine yer verilmiştir. 31. Türk Medeni Kanunu’nun "Olağanüstü zamanaşımı" başlıklı 713/1 inci maddesinde de; "Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir…" düzenlemelerine yer verilmiştir. 32. Açıklanan kanun hükümlerine göre, olağanüstü zamanaşımı yolu ile taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasına ilişkin temel koşulların 4721 sayılı Kanun’un 713 ve 3402 sayılı Kanun’un 14 üncü maddelerinde hüküm altına alındığı görülmektedir. Buna göre; tapuda kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız yirmi yıllık süreyle malik sıfatı ile elinde bulunduran ve zilyedi olan kişi, taşınmazın kendi mülkü olmak üzere adına tescilini talep edebilir. 33. Uygulama ve teorideki açıklamalara göre 4721 sayılı Kanun’un 713 ve 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddelerinde hüküm altına alınan koşulları taşınmaza ilişkin koşullar ve zilyetliğe ilişkin koşullar olarak ikiye ayırmak mümkündür. Tapuda kayıtlı olmayan taşınmazların zamanaşımına dayanılarak kazanılabilmesi için taşınmazın özel mülkiyete elverişli olması, zamanaşımı ile kazanılmasını yasaklayan bir kanun hükmünün bulunmaması ve taşınmazın kanunlar uyarınca Devlete kalan taşınmazlardan olmaması gerekir. Taşınmaz üzerinde sürdürülmesi gerekli olan zilyetliğin ise, malik sıfatı ile davasız ve aralıksız ve yirmi yıllık süreyle olması gereklidir. 34. Kadastro Kanunu’nun 17/2 nci maddesinde de il, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda aynı Kanun’un 17 nci maddesinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. 35. Gerek 4721 sayılı Kanun’da gerekse 3402 sayılı Kanun'un 14 üncü maddesinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinin süresi davasız ve aralıksız yirmi yıl olarak kabul edilmiştir. Kazanmayı sağlayan zilyetliğin lehine olan tarafça kanıtlanması gerekir. Maddi olaylardan olan zilyetlik her türlü delille kanıtlanabilir. Her somut olayın özelliğine göre yerel bilirkişi, tanık beyanları, teknik bilirkişi raporları gibi deliller zilyetliğin kanıtlanmasında kullanılabilir. Nitekim 3402 sayılı Kanun’un 141/1 inci maddesinde çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla geçen yirmi yıllık zilyetliğin belgelerle veya bilirkişi veyahut tanık beyanlarıyla kanıtlanabilineceği hüküm altına alınmıştır. Maddede bilirkişi ve tanık beyanları yanında belgelere de yer verilmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 08.03.2022 tarihli ve 2019(20)8-251 Esas, 2022/269 Karar sayılı kararı). 36. Tüm bu açıklanan maddi ve hukuki olgular ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı, dava konusu taşınmazları davasız ve aralıksız olarak yirmi yıldan fazla süredir zeytinlik olarak kullandığını iddia ederek taşınmazların adına tescilini talep etmiş, yargılama sırasında kadastro çalışmalarının yapılması ve taşınmazlar ile ilgili olarak kadastro tutanaklarının düzenlenmesi nedeniyle genel mahkemede görülen dava dosyası kadastro mahkemesine gönderilmiştir. 37. Mahkemece alınan 05.05.2012 tarihli ve 01.05.2017 tarihli bilirkişi raporları ile Özel Dairenin bozma kapsamına göre, dava konusu taşınmazların 1948 yılından beri kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında kaldığı, 1935 sayılı parselin 1943 yılından beri tarım alanı olarak kullanıldığı, 1937 sayılı parselin ise 1976 yılından beri ve hâlen tarım alanı olarak kullanıldığı, orman içi açıklığı, yaylak ya da kışlak olmadığı, ilk tesis kadastrosunda tapulama harici çalılık olarak tespit edildiği, orman sayılmayan yerlerden olduğu belirtilmekle, dava konusu taşınmazların orman niteliğinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. 38. Kadastro mahkemesince davacı lehine kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisap koşullarının gerçekleştiği gerekçesiyle dava konusu taşınmazların davacı adına tesciline karar verilmiş ise de dosya içerisinde yer alan bilirkişi raporlarına göre, dava konusu taşınmazlardan 1935 parselin tamamının, 1937 parselin ise bir kısmının otoyol üzerinde kaldığı anlaşılmakla, Karayolları Genel Müdürlüğünün davaya dâhil edilerek yargılamaya devam edilmesi gerekirken taraf teşkili sağlanmadan sonuca varılması yerinde değildir. 39. Öte yandan ...’nın 09.08.2016 tarihli yazısında dava konusu taşınmazların 1/5000 ölçekli Gemlik Nazım İmar Planı sınırı içerisinde kaldığı, imar durumunun ise "Özel Mahsül Alanı" olarak tanımlandığı belirtilmiş ise de anılan yazıda taşınmazların bulunduğu yörede imar planlarının hangi tarihte kesinleştiği açıklanmamıştır. 40. Kadastro Kanunu’nun 17 nci maddesi uyarınca il, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda aynı Kanun’un 17 nci maddesinin uygulanmayacağı dikkate alındığında, dava konusu taşınmazların kesinleşmiş imar planı kapsamında kalması durumunda zilyetlik yoluyla kazanma koşullarının bu tarihe göre değerlendirilmesi gerekmekte olup, mahkemece dava konusu taşınmazların bulunduğu yöredeki imar planlarının hangi tarihte kesinleştiği tespit edilerek, bu tarihten geriye doğru kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı değerlendirilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile sonuca varılması doğru olmamıştır. 41. Bununla birlikte mahkemece yapılacak değerlendirme sonucunda davacı lehine kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğiyle iktisap koşullarının oluştuğunun belirlenmesi hâlinde, dava konusu taşınmazlardan 1935 sayılı parselin tamamı ile 1937 sayılı parselin ise bir kısmının otoyol üzerinde kalıp kamulaştırılan alana denk geldiği gözetildiğinde, bu kısımlara isabet eden yerler açısından tescil hükmü kurulması mümkün olmadığından davacı lehine tespit kararı verilerek taşınmazların haritasında yol olarak gösterilmesiyle yetinilmesi gerekirken davacı lehine tescil hükmü kurulması yerinde değildir. 42. Her ne kadar Özel Dairenin bozma kararında, dava konusu taşınmazlardan 1935 parselin tamamının, 1937 parselin ise bir kısmının otoyol üzerinde kaldığı dosya kapsamından anlaşıldığı hâlde, kamulaştırma haritası ve tutanakları dosya içerisine alınarak bu haritalar uygulanmak suretiyle kamulaştırma kapsamında olup olmadıklarının belirlenmediği, bu nedenle taşınmazın bulunduğu yere ilişkin kamulaştırma tutanak ve haritalarının temin edilmesinden sonra, önceki fen bilirkişisinden, kamulaştırma evrakları ile kadastro paftası ve kamulaştırma haritasının ölçekleri eşitlenmek suretiyle, dava konusu bölümlerin kamulaştırılan alan içerisinde mi yoksa tescil harici bırakılan alan içinde mi kaldığını gösteren ayrıntılı rapor ve kroki alınması gerektiği belirtilmiş ise de mahkemece dava konusu taşınmazların bulunduğu yere ilişkin kamulaştırma evrakları dosya içerisine alınarak fen bilirkişisinden rapor alınmış olup düzenlenen 12.10.2017 tarihli bilirkişi raporunda dava konusu taşınmazlardan 1935 parselin tamamının, 1937 parselin ise bir kısmının kamulaştırma sahası içerisinde olduğu tespit edilmiş olup, Özel Dairenin bu yöndeki bozma gerekçesi yerinde değildir. 43. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, dava konusu taşınmazların öncesinde orman sayılan yerlerden olduğu hâlde kesinleşen orman kadastrosu ile orman sınırları dışına çıkarıldığı ve orman sayılmayan yerlerden olduğu yönündeki tek orman bilirkişisinden alınan raporun yeterli olmadığı, mahkemece mahallinde üç kişilik orman mühendisi bilirkişi marifetiyle yeniden keşif yapılarak, taşınmazların orman niteliğinin bulunup bulunmadığının yöntemine uygun biçimde tespit edilmesi gerektiği, ayrıca her ne kadar Özel Daire bozma kararında mahkemece yapılan yargılama sonucunda dava konusu taşınmazların yolda kaldığı gerekçesiyle tescil hükmü kurulamayacağı belirtilmiş ise de kadastro mahkemeleri doğru sicil oluşturmakla yükümlü olduğundan, yapılacak yargılama sonucunda tescil hükmü kurulması gerektiği, tespit hükmü kurulmasının yerinde olmayacağı, tespit hususunun genel mahkemelerin görevine girdiği, açıklanan nedenlerle direnme kararının belirtilen farklı değişik nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 44. Hâl böyle olunca direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmalıdır.

"K A R Ş I O Y"

Davacı dava dilekçesinde; Bursa ili, Gemlik ilçesi, Cihatlı köyü Düzbağlar mevkiinde bulunan kuzeyi ... adına kayıtlı 369 No.lu kadastro parseli güneyi kadastro harici çalılık, doğusu kısmen Salim Tufan zeytinliği ve kısmen 1491 No.lu kadastro parseli, batısı kadastro harici çalılık ile çevrili yaklaşık 4780 m2 yüzölçümlü zeytinlik vasfındaki taşınmazı 30 yılı aşkın süredir ıslah ederek zeytin ağaçları diktiğini ve bu süre boyunca davasız ve aralıksız olarak zeytinliğin bakımının tarafından yapıldığını ileri sürerek sınırları belirtilen taşınmazın adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir. Genel mahkemede yapılan yargılama sırasında dava konusu taşınmazların bulunduğu bölgede kadastro çalışmalarının yapılması ve taşınmazlarla ilgili olarak kadastro tutanaklarının düzenlenmesi nedeniyle dava dosyası kadastro mahkemesine gönderilmiş, kadastro mahkemesince yapılan yargılama sonucunda alınan bilirkişi raporları ve mahalli bilirkişi beyanları yeterli görülerek davacı lehine kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisap koşullarının oluştuğu gerekçesiyle dava konusu taşınmazların davacı adına tesciline karar verilmiştir. Dosya içerisinde yer alan fen bilirkişi raporları dikkate alındığında, dava konusu taşınmazlardan 1935 parselin tamamının, 1937 parselin ise bir kısmının otoyol üzerinde kalması nedeniyle Karayolları Genel Müdürlüğünün davaya dahil edilerek yargılamaya devam edilmesi gerektiği ayrıca 3402 sayılı Kadastro Kanunu’nun 17/2 nci maddesi uyarınca il, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda 3402 sayılı Kanun’un 17 nci maddesinin uygulanmayacağı dikkate alınmakla, taşınmazların kesinleşmiş imar planı kapsamında kalması durumunda zilyetlik yoluyla kazanma koşullarının bu tarihe göre değerlendirilmesi gerektiği yönündeki Özel Dairenin bozma gerekçesine katılmaktayım. Ancak dosya içerisinde yer alan belgeler değerlendirildiğinde dava konusu taşınmazların kesinleşmiş orman kadastrosu sınırları dışında kaldığı ve orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle tescil kararı verilmiş ise de, taşınmazların öncesinde orman sayılan yerlerden olduğu anlaşılmakla, tek orman bilirkişisi tarafından düzenlenen bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulması yeterli değildir. Bu nedenle mahkemece mahallinde üç kişilik orman mühendisi refakatiyle yeniden keşif yapılarak bir yerin orman olup olmadığının öncelikle varsa kesinleşen orman kadastrosuna ait harita ve tutanakların uygulanması ile belirlenmesinde zorunluluk bulunduğu, bilirkişiler tarafından kesinleşmiş orman tahdit haritasına dayalı olarak, yöntemine uygun biçimde orman araştırması yapılmak suretiyle dava konusu taşınmazların orman niteliğinde olup olmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, tek orman bilirkişisi tarafından düzenlenen rapor esas alınarak karar verilmesi yerinde değildir. Öte yandan kadastro tutanağı düzenlenen taşınmazlar yönünden ihtilaflı olan tutanaklar hakkında kadastro mahkemesi araştırma yaparak infazı mümkün doğru sicil oluşturmakla yükümlü olup bu yükümlülük kamu düzeni ile ilgilidir. Bu nedenle kadastro mahkemesince yapılan yargılama sonucunda tescil hükmü kurulması gerekmektedir. Her ne kadar Özel Dairenin bozma kararında, davacı yararına zilyetlikte kazanma koşullarının oluştuğu kabul edilse bile yol olarak kamulaştırılan alana denk gelen yerler açısından tescil hükmü kurulamayacağı, bu kısımlar hakkında ancak davacı lehine tespit kararı verilebileceği belirtilmiş ise de kadastro mahkemelerince yapılan yargılama sonucunda tescil hükmü kurulması zorunlu olup tespit kararı verilemez. Tespit talebi hakkında ancak genel mahkemelerde yargılama yapılması mümkün olup, Özel Dairenin tespit hükmü kurulması gerektiği yönündeki bozma gerekçesinin yerinde olmadığı düşüncesinde olduğumdan açıkladığım nedenlerle Sayın Çoğunluk görüşüne katılmıyorum. İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen kararın farklı değişik nedenlerle bozulması gerektiği düşüncesindeyim.