V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili, maddi tazminat hakkında tespit edilen faiz başlangıç tarihinin usul ve kanuna aykırı olduğunu, kararda maddi tazminata usul ve kanuna aykırı olarak fahiş bir süreyle faiz işletilmesine karar verildiğini, ıslahla artırılan kadar kısma faizin ıslah tarihinden itibaren işletilmesi gerekirken aksi yöndeki kararın usul ve kanuna aykırı olduğunu, tarafların kusurunun tespitinin somut gerçeğe ve hakkaniyete aykırı gerçekleştirildiğini, kusur raporları arasında çelişki olduğunu, olay esnasında kendisine talimat verecek konumda kimse bulunmayan davacının olay yerinde bulunan en yetkili kişi olduğu, tazminat hesabına esas alınan ücretin hatalı olduğunu, 2.750 TL ücret aldığının kabul edilemeyeceğini, davacının Kuruma bildirilen ücretinin asgari ücretin üzerinde olduğunu, bu bildirimin esas alınması gerektiğini, davacının maluliyet oranı ve maddi zarar hesaplamasının usul ve kanuna aykırı olarak yapıldığını, davacının maddi tazminat talebi hakkında gerçek zararı aşan ve fahiş bir hesaplama yapıldığını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, iş kazasında sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi ve manevi tazminat istemi ile yansıma zarar nedeniyle yakınlarının manevi zarar istemine ilişkindir.
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir .
2.İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanun'u, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.
Buna göre 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde:
"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun ... getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların ... ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun ... getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5. maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.
Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2. Maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.
İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır.
Dosyadaki kayıt ve belgelerden; işletme şefi olarak çalışan davacının, işyerinde bulunan karışım makinesinin arıza yapması nedeniyle normalde makineye sabit halde bulunan, olay günü ise vidaları sökülmüş halde olan merdivene arızaya müdahale etmek üzere çıktığı sırada merdivenden düşerek yaralandığı, SGK'nın denetim raporunda, işverene %70, işletme şefi olarak elyaf makinasında meydana gelen arızayı giderme yükümlülüğü olmadığı, bakım sorumlusunu çağırması gerektiği, monteli merdivenin başka bir işte kullanıldıktan sonra yerine takılmasını bizzat kendisinin söylediği ve merdivenin sabitlenip sabitlenmediğini kontrol etmeden çıktığı gerekçesiyle sigortalıya %30 oranında kusur verildiği; halen yargılaması devam eden rücuen tazminat dosyasında alınan bilirkişi raporunda davalının %60 oranında, davacının ise 38 yaşında aklı ... bir kişi olup işletme şefi olarak görev yaptığı makineyi başka iş için söktürdükten sonra kullanmak için üzerine çıkarken sabitlenip sabitlenmediğini kontrol etmediği gerekçesiyle %40 oranında kusurlu olduğunun belirtildiği; Kırklareli 2. Asliye Ceza Mahkemesi 2015/182 Esas sayılı dosyasında görülen ceza davasında işveren vekili olarak yargılanan ... 'ın kazanın oluşumunda %60 kusurlu olduğunun belirlendiği ve cezalandırılmasına karar verildiği; eldeki dosyada alınan 13.05.2015 tarihli asıl ve 21.05.2015 tarihli ek raporlarda davalı işveren ... A.Ş. 'nin %60, dava dışı işveren vekili ...'ın %20 ve davacının %20 kusurlu olduğu yönünde kanaat bildirildiği; tarafların itirazı üzerine 3 kişilik heyetten alınan 18.1.2016 tarihli kusur raporunda, merdivenin bir makineden sökülüp diğer makineye götürülmesinin araç ve gereçlerin noksan olduğu sonucunu doğurduğu, iş yerinde araç ve gereçleri noksansız bulundurmanın işverenin sorumluluğu olduğu, işçi sağlığı ve güvenliğine ilişkin tedbirlerin işçinin insiyatifine terk edilemeyeceği, işletme şefi olarak davacıya verilen görevin üretim, kalite ve koordinasyon işi ile ilgili olduğu, işçi sağlığı ve güvenliğine ilişkin temsil yetkisi bulunmadığı, kazanın işverenin gerekli önlemlerin alınmasına dair ihmalinden doğduğu gerekçesiyle davalı işverenin %70 oranında kusurlu olduğu, davacının ise işletme şefi olarak yeterli deneyimi bulunduğu, arızayı giderme yükümlülüğü olmadığı bu durumda sorumlulara haber vermesi gerektiği, kişisel güvenliğini sağlamada gerekli dikkat ve özeni göstermediği belirtilerek %30 kusurlu olduğu tespitine yer verildiği, Mahkemece işbu rapora itibar edilerek hüküm kurulduğu, raporlar arasındaki çelişkilerin giderilmediği anlaşılmaktadır.
O halde gerek ceza dosyası gerek rücu dosyasındaki deliller ile dosya kapsamında toplanan deliller değerlendirilip, sigortalının olayın gerçekleşmesinde asli kusurunun bulunduğuna dair tespit ve iddiaları karşılar mahiyette ve çelişkileri giderecek surette rapor alınması için dosyanın alanında uzman A sınıf iş güvenliği uzmanlarından teşkil edilecek heyete tevdi edilerek kusur oran ve aidiyetlerinin tespitinin sağlanması gerekmektedir.
3. Gerek destek kaybından kaynaklı hak sahiplerinin, gerekse iş göremezlikten kaynaklı sigortalının maddi tazminat alacağının hesaplanmasında, gerçek ücretin esas alınması ön koşuldur. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödemek amacıyla zaman zaman iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir.
Gerçek ücretin ise öncelikle toplu iş sözleşmesi ile imzalı bordrolara, bunların yokluğu halinde ise işçinin kıdemi ve yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrete göre tespit edileceği, işyeri veya sigorta kayıtlarına geçmiş olan miktarın ücret olarak değerlendirilemeyeceği, Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir.
Öte yandan taraflar arasında işçi alacağına ilişkin görülen davada tespit edilen ücretin tazminat davasında hesaba esas alınacak ücret açısından kesin delil mahiyetinde olmayıp, kuvvetli delil mahiyetinde olup davacının yaptığı işe göre alacağı ücretin TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile ilgili meslek odasından bildirilecek ücret gözetilerek belirlenmesi gerektiği, sendikasız işçi için sendikalardan bildirilen ücretin de dikkate alınamayacağı gözden kaçırılmamalıdır.
Somut olayda, dava dilekçesinde davacının aylık net 2.750 TL ücret aldığının beyan edildiği, hizmet döküm cetvelinde asgari ücretin üzerinde bildirim yapıldığı, ücret bordrolarının imzalı olmadığı, Mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış ise de yeterli bulunmadığı, İlk Derece Mahkemesince davacının Kuruma bildirilen ücreti esas alınarak yapılan hesaplamaya göre karar verildiği, bölge adliye Mahkemesince ise davacının iddiası gibi 2.750 TL ücretle çalıştığı kabul edilerek yapılan maddi tazminat hesabı esas alınarak karar verildiği anlaşılmaktadır.
Somut olayda; sigortalının olay tarihinde yaptığı iş, mesleğindeki kıdemi dikkate alınarak TÜİK, Çevre Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı rayiç ücretleri ile ilgili meslek odalarından (sendikalı olmadığının anlaşılması halinde sendikalardan bildirilen ücretlerin dikkate alınamayacağını da gözeterek) araştırmak ve bu ücrete göre yapılacak hesabı hükme esas alarak davacıların tazminat istemleri hakkında usule uygun karar vermek gereğinin gözetilmemesi bozma sebebidir.
4. Yukarıdaki açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde Mahkemece yapılacak iş; 23.03.2016 tarihli kök hesap raporunun tebliği üzerine davacı vekilinin 25.04.2016 tarihli dilekçesi ile "bilirkişi raporunu oluşturan unsurlarda değişiklik olması veya maddi hatadan kaynaklanan nedenlerle doğacak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere bilirkişi raporunda yapılan maddi tazminat hesap ve miktarlarına itirazı bulunmadığını " belirterek aynı dilekçe ile rapora göre talebini arttırdığı, takip eden celsede "ıslah dilekçesi doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini" talep ettiği dikkate alındığında davalı lehine oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek, bu raporda esas alınan işlemiş devre tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmamak, yukarıda açıklanan şekilde belirlenecek kusur oranını ve ücreti 23.03.2016 tarihli kök rapora uygulamak ve ilk pesin sermaye değerli gelirin davalı kusuruna isabet eden miktarını tenzil ederek düzenlenecek hesabı hükme esas alarak davacıların tazminat istemleri hakkında usule uygun karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları dikkate alınarak Bölge Adliye Mahkemesi kararı bozulmalıdır.
