K A R Ş I O Y
Tüm dosya kapsamı ve mahkemenin kabulüne göre; Sanıklardan ...'ın kahvehane işlettiği, bu iş yerinde zaman zaman kumar da oynandığı, sanık ...'un sanık ...'un oğlu sanık ...'ın ise sanık ...'un yeğeni olduğu, olay tarihinden birkaç gün önce .... isimli kahvehanenin ortaklarından olan .... isimli şahsın yanında başka şahıslarla birlikte sanık ...'un işlettiği kahvehaneye gelerek sanık ... ile tartıştıkları ve onu darp ettikleri, sanık ...'un ifadelerinde .... isimli şahsın yanında maktul ...'nin de bulunduğunu beyan ettiği, ancak bu darp olayının adli vaka olarak resmi makamlara bildirilmediğinden maktul ...'in .... ile birlikte sanık ...'un iş yerine gittiği ve ona haksız fiilde bulunduğunun belirlenemediği, bu olaydan sonra sanık ...'un diğer sanıklar.... ve....p'a iş yerinde meydana gelen olayı anlattığı, sanıklar .... ve ...'un.... isimli şahsa duydukları kızgınlık sonucu onun işlettiği .... isimli iş yerine baskın yapmayı düşündükleri, sanık ...'un durumu önceden tanıdığı sanık ...'a anlattığı, onun da .... ile sorunları olduğunu söyleyerek sanıkların teklifini kabul ettiği, açık kimliği belirlenemeyen bir arkadaşını da suça iştirak etmeye ikna ettiği ve ruhsatsız tabancalar temin ettiği, sanıkların olaydan önce buluştukları alkol ve uyuşturucu madde kullandıkları, daha sonra hep birlikte ... isimli iş yerinin olduğu yere gittikleri, sanıklar .... ve ...'nin ellerine ikişer adet, sanıklar ... ve kimliği meçhul sahsın ellerinde birer tabanca olduğu halde yüzleri maskeli şekilde ....'nın önüne geldikleri, bu sırada kahvehanenin içinde bir masada...'in gayri resmi ortaklarından olan Maktul ... ile maktul ..., ... ve.... isimli şahısların kağıt oynadığı temyiz dışı sanık ...'in maktullerin yanında masa kenarında oyunu seyrettiği, temyiz dışı sanık ...'ün ise masanın yakınında bir sandalyede oturduğu, sanıklar ... ... ve ....'un ellerindeki tabancalar ile kahvehaneye girdikleri, sanıklardan birisinin "...'ın selamı var hepiniz öleceksiniz" şeklinde sözler söylediği ilk olarak sanıklardan ...'nin iş yerinin ortaklarından olan ... ve iş yerinde müşteri olarak bulunan ...'ın bulunduğu masaya doğru ateş etmeye başladığı, maktul ...'nin sanık ...'nin tabancasından çıkan merminin isabet etmesi sonucu olay yerinde öldüğü, diğer sanıklar ... ve ....un da ellerinde bulunan tabancalar ile iş yeri içerisine hedef gözetmeksizin ateş ettikleri, masada bulunan sanıklar ... ve ...'ün de paniğe kapılarak kendilerini korumak amacıyla üzerinde taşıdıkları ruhsatsız tabancalar ile sanıkların bulunduğu yöne doru ateş ettikleri, maktuller ile aynı masada oturan sanık ...'ün tabancasından çıkan merminin maktul ...'ın vücuduna isabet ettiği, yaralanan ...'ın kaldırıldığı hastanede vefat ettiği, 4 adeti iş yeri kapısının dışında 9 adeti iş yeri içerisinde olmak üzere 13 adet boş kovan bulunduğu, boş kovanların (5+3+2+1+1+1) olmak üzere 6 ayrı tabancadan atıldıkları anlaşılmıştır.
Maktul ...'a yönelik eylemle ilgili olarak yerel mahkemece sanık ...'ün tabancasından çıkan mermi isabeti ile maktulün öldüğü kabul edilerek sanığın taksirle ölüme neden olma suçundan TCK 85/1, 62. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına, sanıklar ...,... ve ...'nin ise iş yeri içerisinde maktullerin olduğu yere doğru ateş etmeleri nedeniyle maktul ...'a yönelik eylemlerinin iştirak halinde kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanıkların TCK'nın 81, 35. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Dairemiz sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlık sanıklar ..., .... ve ....'un maktul ...'a yönelik eylemden sorumlu tutulup tutulamayacaklarından kaynaklanmaktadır.
5237 sayılı TCK'nin 21/1. maddesine göre "Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir."
Kasten öldürme suçunun manevi unsuru genel kasttır. öldürme kastı açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş olmasıdır. Olayda kastın olup olmadığını ve bunun ölüm neticesine yönelik olduğu mahkemece tespit edilecektir.
Fail öldürme kastı ve düşüncesi ile hareket ederek, bilerek ve isteyerek doğrudan doğruya hedef aldığı kimseyi öldürürse doğrudan kastla öldürmeden, öldürme kastı ile hareket etmekte ve öldürmeye istediği kimselerin yanında başkalarının da ölebileceğini öngörmekte, ancak bu sonucunda doğmasını kabullenmekte ve bu sonucun doğmayacağını ümit etmekle yetinmekte ise, bu sonucun gerçekleşmesini
göze almış sayılacağından hedef aldığı kişilerin dışındaki kişilerin ölmesinden olası kastla öldürmeden sorumlu olacaktır. Kastın niteliğinin tespiti açısından önemli olan, ölüm neticesinin bilinmiş ve istenmiş ya da öngörülen neticenin açıkça istenmese de, kabullenilmiş, göze alınmış buna razı olunmuş olmasıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Daire kararlarına göre muhakkak görülen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi durumunda doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesinde kayıtsız kalınması durumunda olası kastın mevcut olduğu belirtilmiştir. Eyleme bağlı olarak ortaya çıkacak netice objektif olarak “mutlak” veya “muhakkak” ise, artık failin kişisel anlamda sonucu olası kabul etmesinin bir önemi yoktur. Şayet failin işlediği fiilin ölüm neticesini meydana getirebileceği günlük hayat tecrübelerimize göre muhakkak addedilebiliyorsa bu neticeler ister failin asıl maksadını oluştursun ister oluşturmasın failin eylemi doğrudan kasıt altında gerçekleştirdiğinin kabulü gerekir. Bu gibi durumlarda failin asıl maksadı dışında kalan bu ikinci derece neticeler maksadı oluşturan asıl neticenin gerçekleşmesi bakımından zorunlu nitelikte iseler failin bu ikinci derecede neticeleri de istediği, iradesinin bunları da kapsamına aldığı kabul edilmelidir. Ancak olayda muhakkak veya mutlak öngörülen neticelerden hangileri gerçekleşmiş ise yalnız onların faile yüklenmesi, gerçekleşmeyen bu zorunlu neticelerden failin sorumlu tutulmaması gerekir. Örneğin kalabalık bir grubun üzerine silahla çok sayıda ateş eden kimse bu hareketi ile bir kaç kişinin ölebileceğini veya yaralanabileceğini kesin olarak öngörmüştür. Eyleme bağlı olarak ortaya çıkacak neticeler objektif olarak mutlak veya muhakkaktır. Fail belirli bir kişinin ölmesi veya yaralanmasına yönelmiş olupta failin maksadını oluşturan iradenin dışında kalan mutlak veya muhakkak görülen neticeler ancak gerçekleştikleri takdirde ve ölçüde faile yüklenir. Olayda failin tabanca atışları hedef aldığı hasmına hiç isabet etmese bile kastının konusuna göre kasten öldürmeye veya yaralamaya teşebbüsten sorumlu olacağı halde failin hasmı dışındaki kişilere tabanca mermilerinin hiç isabet etmemesi durumunda gerçekleşmeyen bu zorunlu neticelerden yönünden sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Failin kalabalık gruba ateş etmesi sırasında hedef aldığı kişi dışında grupta yer alan kişilere mermi isabet etmesi halinde ise mutlak veya muhakkak görülen bu neticelerden kastının konusuna göre kasten öldürmeye veya yaralamaya teşebbüsten sorumlu tutulacaktır. Failin hedef aldığı kişi dışındaki kişilere hiç mermi isabet etmemesi halinde dahi muhakkak veya mutlak görülen gerçekleşmeyen neticelerden sorumlu tutulması halinde fail yönünden kalabalık gruptaki kişi sayınca suç oluşması söz konusu olup yüzlerce veya binlerce kişinin katıldığı toplantı gösteri konser, miting gibi kalabalık gruplara ateş edilmesi durumunda hiç mermi isabet etmeyen yüzlerce, binlerce kişi yönünden dahi failin kasten öldürmeye veya yaralamaya teşebbüs suçundan sorumlu tutulması gerekecektir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde olaydan bir kaç gün önce ....'in yanındaki kişilerle sanık ...'un işlettiği kahvehaneye gelerek sanık ... ile tartışıp onu darp ettikleri bu olayı öğrenen sanıklar .... ve ...'nin ellerindeki tabancalar ile.... isimli kahvehaneye girdikleri, bu sırada kahvehanenin içinde bir masada ...'in gayri resmi ortaklarından olan Maktul ... ile maktul ..., .... ve .... isimli şahısların kağıt oynadığı temyiz dışı sanıklar ... ve ...'ün onları izledikleri, sanıkların kahvehanede başka masalarda oyun oynayan kişiler olmasına karşın önceki olayda ismi geçmesi nedeniyle maktul ...'in oyun oynadığı masaya yönelerek ilk olarak sanık .... maktul ...'e doğru tabanca ile ateş etmeye başladığı ve onu vurduğu sanıklar ... ve ...'un da ellerinde bulunan tabancalar ile iş yeri içerisine hedef gözetmeksizin ateş ettikleri, masada bulunan sanıklar ... ve ...'ün de kendilerini korumak için üzerinde taşıdıkları ruhsatsız tabancalar ile
sanıkların bulunduğu yöne doru ateş ettikleri, maktuller ile aynı masada oturan sanık ...'ün tabancasından çıkan merminin maktul ...'ın vücuduna isabet ettiği, yaralanan ...'ın kaldırıldığı hastanede vefat ettiği, sanıklar ..., ... ve ...'nin tabancalar ile ateş etmeleri nedeniyle maktul ... dışında başkaca kimsenin isabet almadığı, sanıkların maktul ... dışında masadaki başkaca kişiler ile bir husumetlerinin bulunmadığı gibi masadaki diğer kişileri hedef alarak ateş ettiklerine dair somut bir delilin bulunmadığı, mahkemenin kabul ve uygulamasına göre maktul ...'ın inceleme dışı sanık ...'ın silahından çıkan kurşunla vurulduğu nazara alındığında sanıkların gerek maktul ...'i hedef alarak ateş etiklerinin kabulü, gerekse belli bir kişiyi hedef almadan masaya doğru ateş ettiklerinin kabulü halinde dahi sanıkların tabancayla ateş etmeleri nedeniyle masada bulunan diğer kişilere mermi isabet etmesi yaralanmaları veya ölmelerinin mutlak veya muhakkak bir netice olarak öngürülse de sanıkların tabanca ile ateş etmeleri nedeniyle maktul ... dışında kimseye mermi isabet etmemesi karşısında gerçekleşmeyen bu neticelerden sanıkların sorumlu tutulamayacağı, aksinin kabulü halinde maktul ... dışında masada bulunan beş kişinin aynı koşullarda bulunduğundan sanıkların bu beş kişi yönünden de kasten öldürmeye teşebbüs suçundan sorumlu tutulmaları gerekeceği bu halde sanıkların masadaki kişileri ayrı ayrı hedef alarak ateş etmeleri ile bu şahısları hedef almadan masaya doğru ateş etmeleri arasında bir fark olmayacaktır.
Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere sanıkların maktul ...'e yönelik atışları sırasında isabet almayan maktul ...'a yönelik kasten öldürmeye teşebbüs suçundan sorumlu tutulmaları hukuka aykırı olduğundan sanıklar...,... ve ... hakkında maktul ...'ı kasten öldürmeye teşebbüs suçundan kurulan hükümlerin bozulmasına karar verilmesi görüşünde olduğumuzdan Dairemiz sayın çoğunluğunun kararının onanmasına yönelik kararına katılmıyoruz.
