V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili ve davalılar ... ile ... vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davacılar vekili temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar vekili temyiz dilekçesi ile istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yinelemek suretiyle Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına, İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.
2. İlgili Hukuk
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 13, 16, 20 ve 21 inci maddeleri ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesi
3. Değerlendirme
Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden; olayın davalı işveren ...'e ait nakliye firmasında kamyon şoförü olarak çalışan davacılar murisi ...'in 05.05.2018 tarihinde Anamur Orman İşletme deposunda kamyona yüklenen tomrukları Konya ilinde bulunan davalı ...'ün sahibi olduğu Konpalet isimli iş yerine getirdiği ve Konpalet isimli iş yeri işçisi davalı ... tarafından kullanılan kepçe ile tomrukların kasadan indirildiği sırada tomruklardan birinin kayarak ...'in üstüne düşmesi sonucu ölümü şeklinde meydana geldiği, Mahkemece hükme esas alınan kusura ilişkin bilirkişi raporunda davalı ... Orman Ürünleri ve AMB San. ve Tic. Ltd. Şti'nin %20 oranında, davalı ...'nin %30 oranında, müteveffanın % 50 oranında kusurlu olduğu, davalı ...'in atfı kabil kusurunun bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği, Mahkemece iş bu rapor doğrultusunda davalı işveren ... yönünden davanın reddine, diğer davalılar yönünden ise davalı ...'ün işveren vekili olması sebebiyle Kon- Palet firmasına verilen kusur oranından sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verildiği anlaşılmıştır. Ayırca davacı vekilince dava dilekçesinde müvekkilinin iş yerinde kamyon şoförü olarak aylık net 5.000,00 TL ücretle çalıştığının beyan edildiği, Mahkemece emsal ücretin tespitine dair sendika yazı cevaplarının dosya arasına alındığı başkaca araştırma yapılmasına gerek duyulmadan dosyanın hesap bilirkişisine tevdi edildiği, İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan 23.06.2021 tarihli hesap raporunda emsal ücret araştırmasına ilişkin yazı cevaplarında bildirilen ücretlerin ortalamasının alınması suretiyle davacının asgari ücretin 1.8193 katı ücret üzerinden çalıştığının kabulü ile maddi tazminatın hesaplandığı, davacı vekilince anılan rapora süresinde itiraz ile rapor gibi talep arttırım dilekçesi sunulduğu, Mahkemece rapora itibar edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, iş yerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77 nci ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir.
Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesinde:
"İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede;
a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun ... getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar.
b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar.
c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır.
ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır.
d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların ... ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir.
Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur:
a)Risklerden kaçınmak,
b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek,
c)Risklerle kaynağında mücadele etmek,
ç)İşin kişilere uygun ... getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek,
d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak,
e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek,
f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek,
g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek,
ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10 uncu maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı).
6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak, işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır.
Objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da, onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü, bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir.
İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır.
Somut olayda dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre; hükme esas alınan kusur raporunda açıklandığı üzere davacılar murisi kazalıya davalı işverence (...) yaptığı işe ilişkin mesleki tecrübesi ve etkinliğini arttırmaya yönelik bir eğitim verildiğine ilişkin bir bilgi veya belge ile çalışmaya başlamadan önce iş yerine ve yapacağı işe ilişkin tehlike ve riskler ve bu risklerden korunma usullerini tarif eden iş sağlığı ve güvenliği eğitimi aldığına ilişkin bir bilgi veya belgenin ve yine iş yerinde yapacağı işe ilişkin özellikle yükleme işinde işini güvenle yapmasına yönelik çalışma usullerini tarif eden ve bir iş disiplini oluşturacak nitelikte çalışma talimatlarının kendisine imza karşılığı tebliğ edildiğine, bu hususa ilişkin bilgilendirildiğine ve bilinçlendirildiğine ilişkin dosya muhteviyatında bir bilgi veya belgenin olmadığı tespitlerinin yapıldığı, ceza dosyası ile iş bu dava dosyasında dinlenilen tanık anlatımlarına göre tomrukların yüklendiği ve tırdan boşaltıldığı yerde tomrukların bağlama işinin ve branda çekme işinin şoföre ait olduğu, raporda açıklandığı üzere kazanın meydana geliş nedenleri arasında tomrukların yüklenirken istemsiz olarak hareketlerinin önüne geçileceği şekilde kancayla sabitlenmesi işleminin yapılmaması, birbirine bağlanan tomrukların bağlarının kazalı tarafından sıralı olarak değil de bütünüyle sökülerek tomrukların düşme ihtimalinin arttırılmasının da belirtildiği anlaşılmakla bu açıklamalar ışığında kazanın meydana geliş şekline göre tomrukların yüklenmesi ve boşaltılması sırasında risk değerlendirmesi yapmayan ve boşaltma sırasında tomrukların birbirine kancayla sabitlenmemesi nedeniyle kayma ve düşme sonucunun meydana gelebileceği açık olduğuna göre davalı işveren ...'in kazanın meydana gelmesinde sorumluluğu bulunup bulunmadığı hususunun bu yönlerden değerlendirilmemesi hatalı olmuştur. Ayrıca kaza olayına ilişkin Konya 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 12.11.2019 tarih 2018/621 Esas ve 2019/973 Karar sayılı ilamı ile davalı işveren ... hakkında Ceza Mahkemesince hükme esas alınan kusur bilirkişi raporunda risk değerlendirme raporunun olmaması ihtimaline binaen kusurlu olabileceği yönünde görüş bildirildiği gerekçesiyle suç duyurusunda bulunduğu ancak Mahkemece anılan dosya akıbetinin de araştırılıp değerlendirilmediği görülmekle yine bu husus da hatalı olmuştur.
Öte yandan iş kazasına maruz kalan sigortalının veya ölümü halinde desteği altında bulunanların maddi zararlarının hesabında gerçek ücretin esas alınması koşuldur. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı iş yeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret göz önünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtayın yerleşmiş görüşlerindendir.
Somut olayda, davacının emsal ücretin tespitinde dosya kapsamına göre davacının sendikalı olduğuna dair iddia ve tespit bulunmadığına göre sendika yazı cevapları ile yetinilerek yeterince araştırma yapılmaksızın ve bildirilen yazı cevaplarındaki ücret miktarlarının ortalamasının alınması suretiyle davacı ücretinin tespiti ve hesaplanması da hatalı olmuştur.
O halde Mahkemece yapılacak iş, yukarıda yapılan açıklamalar gereğince ilgili ceza dosyası da getirtilmek suretiyle davalı işveren ... yönünden sorumluluğu bulunup bulunmadığı hususunu değerlendirmek üzere davacı itirazlarını karşılar mahiyette somut verilere dayalı kusur raporunun düzenlenmesi için dosyanın A sınıf iş güvenliği uzmanlarının bulunduğu heyete tevdi ederek, olayın gerçekleşmesinde tarafların kusur oranlarını belirlemek suretiyle dosyadaki tüm verileri değerlendirmek ve oluşacak sonuca göre kusur oranlarının kesinleştirilmesinden sonra ise işçinin yaşı, işi, iş yerindeki kıdemi, mesleki kıdemi belirtilmek suretiyle meslek odalarından ve TÜİK verilerinden yararlanarak sigortalının alabileceği ücretleri araştırmak ve bu suretle kazalının ücretini tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlemek ve sonucuna göre yeniden hesap raporunun alınmasının gerekmesi halinde davacıların maddi zararını tespit ettirmek, davalıların ücret tespitine ilişkin temyiz isteminin bulunmadığı gözetilerek bu yönden davacı lehine oluşan ve taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek oluşacak sonuca göre bir karar vermekten ibarettir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve bu aşamada bozma sebebine göre temyiz itirazlarının sair yönleri incelenmeksizin İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmalıdır .
