KARŞI OY
Sanıklar haklarında katılan mağdure ... ...'a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından cezalandırılması talebiyle Sivas 3. Ağır Ceza Mahkemesine açılan dava sonucunda sanıkların çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan beraatine, 5237 sayılı Kanun'un 109/1 ve 109/3. maddeleri uygulamasıyla sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkumiyetlerine dair kararın sanıklar müdafiileri ile katılan mağdure vekilinin temyizi üzerine Dairemizce yapılan incelemede sanıklar haklarındaki hükümlerin onanmasına karar verilmiş olup, atılı eylemler nedeniyle sanıklar haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/5. maddesi tatbik edilmek suretiyle mahkumiyetlerine karar verilmesi düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun hükümlerin onanması yönündeki görüşüne muhalifiz.
Şöyle ki;
Katılan mağdurenin 19.06.2019 tarihinde evden kaçması üzerine ailesinin kayıp ihbarında bulunduğu, katılan mağdurenin, yargılama konu olay sonrası saat 04.20 sıralarında abisinin evine gittiği, sonrasında abisi ve annesiyle birlikte emniyete giderek 21.06.2019 tarhinde ifade verdiği, katılan mağdurenin alınan ilk ifadesinde kayıp olduğu süreçte başına kötü birşey gelmediğini cinsel istismara maruz kalmadığını beyan ettiği,
Katılan mağdure 01.07.2019 tarihinde annesiyle birlikte emniyete başvurması üzerine ÇİM'de alınan beyanında evden kaçtığı tarihte sanıkların kendisini lacivert renkli bir araca bindirdiklerini, aracın sanık ...'e ait olduğununu, yolda benzin istasyonunda durduklarını, şehir merkezi dışında, ıssız bir bölgeye götürdüklerini bir baraka içerisinde her iki sanığın vajinal yoldan cinsel istismarına maruz kaldığını, ilk beyanında yanında abisi ve annesinin bulunması nedeniyle korktuğundan gerçekleri anlatamadığını beyan ettiği ve mağdure genital muayeneye rıza göstermediğinden bu aşamada iç beden muayenesi yapılamadığı,
Katılan mağdure bozma öncesi ve sonrası Mahkeme beyanlarında ÇİM'de vermiş olduğu anlatımlarını tekrarla sanıklar tarafından nitelikli cinsel istismara uğradığı iddiasında ısrarcı olduğu,
Sanıklar 02.07.2019 tarihinde müdafileri huzurunda emniyet beyanlarında akraba olduklarını, mağdureyle samimiyetlerinin olmadıklarını, mahalleden tanıdıklarını, mağdurenin iddialarının gerçek olmadığını, olay tarihinde biraraya dahi gelmediklerini, sanık ..., geceleri seyyar tezgahta kokoreç sattığını, olay gecesinde de 18.00-02.00 saatleri arasında tezgahının başında kokoreç sattığını belirterek her iki sanığın suçlamaları tümden inkar ettikleri,
Sanıklar 02.07.2019 tarihli savcılık beyanlarında da emniyetteki beyanlarını tekrar ettikleri, sanık ...'in koyu mavi renkli 58... 266 plakalı aracın kendisine ait olduğunu, Halfelik'teki Opet isimli yakıt istasyonundan olay gecesi saat 00.14.07'de (gerçek saatten 30 dakika geri olduğu buna göre saat 00.44.07'de) görüntülere geçen aracın kendisine ait olduğunu, yakıt aldığını ancak araçta mağdurenin bulunmadığı yönünde savunmada bulunduğu,
Sanıklar 02.07.2019 tarihli Sulh Ceza Hakimliği beyanlarında önceki savunmalarını tekrar ettikleri,
Sanık ...'nın 01.12.2020 tarihli bozma öncesi Mahkeme beyanında olay tarihinde mağdureyi tanık ...'ın yanında gördüğünü bir süre sohbet ettiklerini, yanlarından ayrıldığını akabinde mağdurenin de kendisinin gittiği istikamette arkasından geldiğini, ancak diğer sanıkla birlikte mağdureyi araçla alarak barakaya götürüp istismar eyleminde bulunmadığı şeklinde savunmada bulunduğu,
Sanık ... 01.12.2020 tarihli Mahkeme beyanında suçlamaları kabul etmediğini, iddia olunan olay yerine yakın kendisinde güvercin beslediği barakanın olduğu, olay yeri olan barakadaki izmaritlerde DNA'sının çıkmasının nedeninin beslediği güvercinlerin topladığı izmaritlerden tespit edilmiş olabileceğini beyan ettiği,
Sanık ...'in Mahkeme savunmasından sonra duruşmaları takip etmediği, hakkında tutuklamaya yönelik yakalama kararı çıkrarıldığı, bozma sonrası da sanığın savunmasının alınamadığı,
Sanık ...'nın cezaevi aracılığıyla bozma öncesi 05.08.2021 tarihli dilekçesinde savunmasında kısmi değişikliğe giderek olay gecesi mağdureyi ikinci kez saat 00.00 sıralarında tekrar gördüğünü, arkadaşının kardeşi olması nedeniyle başına kötü bir şey gelmemesi için abisinin evine bıraktığı, sonrasında sanık ...'i, mağdurenin evinin karşısında park halindeki aracının içinde gördüğü sanık ...'in yanına gittiği, sanık ... ile bir müddet konuştuğu, bu sırada sanık ...'in telefonu ile mesajlaştığını gördüğünü beyan etmiştir.
Sanık ...'nın bozma sonrası Mahkeme beyanında suçlamaları inkarla atılı suçlamalardan hakkında beraat kararı verilmesini talep ettiği,
Mağdurenin beyanları doğrultusunda yapılan araştırmada Atasanayi Halfelik Opet İsimli işyerinden temin edilen kamera kaydına göre mavi renkli Wolksvagen marka aracın 00.44.07'de yakıt istasyonuna girdiğinin akabinde yakıt ikmali işlemi sonrası 00.47.04'de aracın benzin istasyonundan ayrıldığının tespit edildiği,
Olay yeri inceleme ekiplerinin olay yerinden almış oldukları materyaller ile şüphelilerden ve mağdereden alınan kan örneklerinin biyolojik inceleme amacıyla adli tıp kurumuna gönderilmesi sonrasında ATK Biyoloji İhtisas Dairesi Başkanlığının 10.08.2020 tarihli raporunda; 8-9-10-11 ve 12. Maddelerinde olay yerinden elde edilen bir takım veriler ile ...' ya ait DNA profilinin uyumlu olduğu, 10. Maddede sigara izmariti üzerinde birden fazla şahsa ait karışımın DNA profilinin tespit edildiği, tespit edilen karışımın ... ve ...' e ait DNA profilini birlikte içerdiğinin görüldüğü ancak sanık ...'ya ilişkin DNA profili ile olay yerinden elde edilen materyaller ile uyumlu tespit edilemediği,
Sanık ...'nın halasının oğlu olan tanık ...'ın ile mağdurenin kuzeni olan tanık ...'in soruşturma ve kovuşturmada alınan birbiriyle uyumlu beyanlarında, tanık ... olay tarihinde diğer tanıkla birlikte Aksu parkında gezdiklerini, mağdureyle Aksu parktan eve giderken karşılaştıklarını, mağdurenin kendilerine ailesiyle sorunlar yaşadığından evden kaçtığını söylediğini, sanık ...'nın kendisine kalmak için yer ayarlayacağını söylediğini, sonrasında yanlarına sanık ...'nın geldiği ve bir süre ikisinin sohbet ettiklerini, sanık ... yürür vaziyette yoluna devam ettiğini, yaklaşık 1-2 dakika sonra da mağdure'nin, sanık ...'nın gittiği istikamete doğru aynı şekilde yürür vaziyette gittiğini, sanık ...'in kokoreç tezgahından ayrılıp ayrılmadığına ilişkin görgüsünün bulunmadığını,
Tanık ... ise katılan mağdureyle sohbet ederken sanık ...'nın yanlarına geldiğini ve ...'nın mağdureye kendisine kalacak yer ayarlayabileceğini söylediğini, mağdureyle sanık ...'nın birlikte yanlarında ayrıldığını, sanık ...'in kokoreç tezgahından ayrılıp ayrılmadığına ilişkin görgüsünün bulunmadığını beyan ettiği,
Dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Mağdure ÇİM'de ki ifadesinde detaylandırarak olay anlatımında bulunması, sonraki aşamalarda bu beyanında ısrarcı olması, mağdurenin ilk ifadesinde yargılama konusu olayları anlatamamasının ise daha öncesinde de cinsel istismara maruz kalan mağdurenin, evden kaçması nedeniyle yeniden cinsel istismara maruz kaldığını söylemesi halinde ailesinin yahut ilk ifadesi sırasında yanında bulunan abisinin tepkisiyle karşılaşacağını düşünmesi, korkması ve olay tarihinde on üç yaşı içerisinde bulunan mağdurenin yaşı da gözetildiğinde yargılama konusu olaylardan bahsetmemesi insani bir durum ve olağan kabul edilerek mağdurenin beyanlarının tutarlı ve istikrarlı olması ve sanıklarla dosyaya yansıyan bir husumetin de bulunmaması nedeniyle sanıklar aleyhine delil niteliği taşımaktadır.
Nitekim mağdure beyanları olayımızda tek delil niteliğinde de değildir. Dosya kapsamındaki somut delillere bakıldığında mağdure beyanlarıyla örtüşmektedir. Sanıkların, kendisini araçla götürdüğü sırada benzin istasyonuna uğradıklarına ilişkin beyanı, benzin istasyonu kamera kayıtlarıyla doğrulanmıştır. Mağdurenin belirttiği saat diliminde sanık ...'in aracıyla benzin istasyonundan yakıt aldığı ortadadır. Mağdurenin olayın gerçekleştiğini söylediği sanıklara ait olmayan baraka içerisinde DNA'ya ilişkin tespitler, tanıklar ... ile ...'in, sanıklardan ...'nın mağdureye kalacağı yer ayarlayacağını söylediğine ilişkin ve mağdureyle sanık ...'nın birlikte parktan ayrıldıklarına ilişkin anlatımları, mağdurenin beyanını güvenilir kılmaktadır. Cinsel dokunulmazlığın ihlali dosyalarında değerlendirilmesi önem arz eden taraflar arasında husumet bulunup bulunmadığı açısından mağdurenin beyanları denetlendiğinde mağdurenin sanıklara iftira atmasını gerektirecek herhangi bir husumet sanıklar tarafından ileri sürülememiştir. Ayrıca mağdurenin şikayetçi olduğu ifadesinden sonra genital muayene raporunun alınmaması, mağdurenin yargılama konusu olay öncesi başka bir olay nedeniyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun mağduru olması ve bakire olmaması karşısında dosyanın sübutuna etki etmeyeceğinden bir eksikli olarak değerlendirilmemelidir. Dolayısıyla mağdurenin, ailesinden çekindiği için farklı verdiği ilk ifadesi dışındaki istikrarlı, tutarlı ve sair deliller desteklenen beyanlarına itibar edilmesi gerekmektedir.
Her iki sanık suçlamaları tümden inkar etmiş olup, mağdure ile o gece birlikte barakaya gitmedikleri ve cinsel ilişki yaşamakdıkları şeklinde savunma yapmış iseler de barakadan elde edilen bulgulara ilişkin anılan raporda pet şişelerden alınan sürüntü örneklerinden elde edilen DNA profilinin sanık ...’e ait DNA profili ile uyumlu olduğunun belirlenmesi, yine sigara izmaritinden alınan sürüntü örneğinden elde edilen DNA profilinin ise; sanık ... ve mağdura ait DNA profilleri ile uyumlu olduğunun belirlendiğine dair tespitler bulunması, bu tespitler karşısında sanık ...'in olayın gerçekleştiği barakanın biraz uzağında güvercin beslediği kendine ait bir yer olduğunu ve buradaki
kuşların sigara izmaritlerini olay yerine getirdiğine ilişkin akla ve mantığa aykırı savunması, sanık ...'nın aşamalarda çelişkili ve kısmi ikrar niteliğinde beyanlarda bulunması, tanıklar ... ile ...'ın beyanlarının mağdure beyanlarıyla uyumlu olması, sanık ...'in emniyette müdafii huzurundaki ilk ifadesinde saat gece 02.00'a kadar tezgahın başında kokoreç sattığı savunmasının aksine mağdure beyanını doğrular şekilde benzin istasyonu iş yeri kamera kayıtların da sanık ...'in yakıt aldığının tespit edilmesinin hususlarının tamamı birlikte değerlendirildiğinde sanıkların savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu kabul edilmelidir.
Sanıkların, Dairemiz çoğunluk görüşünün aksine sadece kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan değil, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan da cezalandırılmaları gerekmektedir. Zira mağdurenin ÇİM ve devamındaki yargılamanın tüm aşamalarında tutarlı ve istikrarlı beyanları, sanıkların kendi içinde ve birbirleriyle çelişkili savunmaları nazara alındığında gece vakti 13 yaşında evden kaçmış bir çocuğu emniyete, ailesine teslim etmek yerine yaşları 24 ve 29 olan sanıkların mağdureyi ıssız bir yerde bulunan barakaya iyi niyetle götürmelerinin beklenilemeyeceği, mağdurenin nitelikli cinsel istismara maruz kaldığı beyanları doğrultusunda İlk Derece Mahkemesi'nin bozma öncesi verdiği karar gibi sanıklar haklarında yasal şartları oluşan hem cinsel amaçla kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hem de çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan da mahkumiyet hükümleri kurulmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında; katılan mağdurenin sair delillerle desteklenen istikrarlı ve tutarlı beyanları, tanık anlatımları, benzin istasyonu kamera kaydı, DNA incelemesine ilişkin ATK Biyoloji İhtisas Dairesi Başkanlığı raporu, mağdurenin sanıklara iftira atmasını gerektirecek husumet bulunmaması karşısında sanıkların 5237 sayılı Kanun'un 37. maddesi delaletiyle 103/2, 103/3-a, 103/4 maddeleri ile 109/2, 109/3.b,f ve 109/5 maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği düşüncesiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulması görüşünde olduğumuzdan çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.
