V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı-karşı davacılar vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
B. Temyiz Sebepleri
Davalı - karşı davacılar vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği sebepler ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık;davalı işverence gerçekleştirilen feshin haklı sebebe dayanıp dayanmadığı, işverenin eşit davranma borcuna aykırı davranıp davranmadığı ve prim alacağı bulunup bulunmadığı noktasındadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (4857 sayılı Kanun) 5, 17, 18, 19, 21 ve 25 inci maddeleri.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı-karşı davacılar vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. Eşitlik ilkesi en temel anlamda, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Kanun önünde eşitlik" kenar başlıklı 10 uncu ve “Ücrette Adalet Sağlanması” kenar başlıklı 55 inci maddelerinde ifade edilmiştir. Bundan başka eşit davranma ilkesi, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı, Avrupa Ekonomik Topluluğu Antlaşması, Uluslararası Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarında da çeşitli biçimlerde ele alınmıştır. İstihdam ve Meslek Konularında Kadın ve Erkeğe Eşit Muamele ve Fırsat Eşitliği İlkesinin Uygulanmasına Dair 5 Temmuz 2006 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin 2006/54/EC sayılı Direktifinin “Analık (Doğum) İzninden Dönüş” başlıklı 15 inci maddesinde de doğum iznini kullanan kadın işçi yönünden işverenin eşit davranma borcuna vurgu yapılmıştır.
3. Eşit davranma ilkesi tüm hukuk alanında geçerli olup iş hukuku bakımından bu ilke, işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Böylece işverenin yönetim hakkı sınırlandırılmış durumdadır. Bununla birlikte eşit davranma borcu tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmeyip eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir. Eşit davranma ilkesinin uygulanabilmesi için aynı işyerinin işçileri olma, işyerinde topluluk bulunması, kolektif uygulamanın varlığı, zamanda birlik ve iş sözleşmesiyle çalışmak koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
4. 4857 sayılı Kanun sistematiğinde eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yerini almıştır. Buna karşın "Eşit davranma ilkesi" başlığını taşıyan 5 inci maddede, her durumda mutlak bir eşit davranma borcu düzenlenmiş değildir. Belli bazı durumlarda işverenin eşit davranma borcunun varlığından söz edilmiştir. İşverence, nesnel nedenlerin varlığı hâlinde işçiler arasında farklı uygulamaya gidilmesi eşit işlem borcuna aykırılık oluşturmaz.
5. Mutlak ayrım yasakları olarak nitelenebilecek hâller 5 inci maddenin ilk fıkrasında sayılmıştır. İlgili hükümde dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı öngörülmektedir. Belirtilen bu hususların tamamının mutlak ayrım yasağı kapsamında ele alınması gerekir. Fıkrada sayılan hâller sınırlı olmayıp bu hâllere benzer nedenlerle de işveren ayrım yasağını ihlal edemez. İşçinin işyerinde olumsuzluklara yol açmayan cinsel tercihi, siyasi sebepler ve dünya görüşü gibi sebepler benzeri sebepler kapsamında değerlendirilebilir.
6. Eşit işlem yapma borcu, kural olarak iş ilişkisi kurulduktan sonra ortaya çıkan ve işvereni keyfî uygulamalar yapmaktan alıkoyan bir borçtur (..., İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, ..., 2008, s.68).
7. Buna göre işveren kural olarak işyerinde çalışan işçilere eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı bir neden olmadıkça farklı davranmama, sosyal yardım ve parasal menfaatlerinden eşit olarak yararlandırma borcu altında olup kamu düzenine ilişkin eşit işlem borcunun resen gözetilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Ancak eşit işlem borcu, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez.
8. Farklı çalışma koşullarına tâbi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayrım yapılabilir. Ancak bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekir (... ..., ... ...,Dersleri, Yenilenmiş Otuz Üçüncü Bası, 2009, s.440).
9. Eşit davranma yükümlülüğü aynı nitelikte işçiler için söz konusudur. İşveren gerek işçinin yaptığı iş, uzmanlığı, öğrenimi, kıdemi gibi objektif nedenlere, gerek çalışkanlık, yetenek, liyakat gibi subjektif nedenlere dayanarak farklı çalışma koşulları yaratabilir.
10. Somut uyuşmazlıkta, davacı taraf davacının iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirtirken, davalı işveren ise davacının iş sözleşmesinin davacının faturaları zamanında muhasebeye bildirmediği, ücret mektuplarını ve tahsilatları geciktirdiği, davalı ile çalışmaları devam ederken başka bir büro ile görüşmeler yaptığı, davalı işyerinde çalışan diğer avukatları işten ayrılmaları konusunda teşvik ettiği, söz konusu çalışan diğer avukatlardan davalı işyerine ait müvekkil iletişim bilgilerini ve hukuki mütaalaları istediği gerekçesiyle haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Bölge Adliye Mahkemesince davacının işten çıkartılmasına karşın aynı ... birliği içinde olan diğer işçinin işten çıkartılmamasının eşit işlem borcuna aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
11. Bu noktada belirtmek gerekir ki birden fazla işçi davranışıyla geçerli veya haklı fesih nedeni yaratmışsa bu davranışlarda bulunan işçilerin tümünün sözleşmelerinin feshine engel bir durum bulunmamakta ise de işveren her durumda bütün işçilerin iş sözleşmesini feshetmek zorunda değildir. Lehine geçerli veya haklı fesih nedeni doğmuş bulunan işveren, bu davranışta bulunan işçilerden birinin veya bir kısmının iş sözleşmesini feshedecekse, yapacağı tercihin olayın özelliğine göre hakkaniyete uygun olması gerekir. Buna göre işveren işten çıkarılacak işçiler konusunda keyfî davranmamalı, yaptığı seçimi objektif olarak haklılaştırabilmelidir (..., İş Hukuku, Yirminci Baskı, İstanbul, 2020, s.466).
12. Diğer yandan kişisel ilişkinin oldukça yoğun olduğu iş ilişkisinde, işçinin sadakat borcunun sınırları da kişisel ilişkinin yoğunluğuna göre biçim değiştirir. İşçi ile işveren arasındaki ilişki ne kadar sıkı olur ve işçinin işyerindeki pozisyonu ne kadar önemli olursa sadakat borcunun kapsamı da o oranda genişler (..., İş İlişkisinde Temel Haklar, Ankara, 2002, s.115).
13. Tüm dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler, davalı tanık beyanları ve dosya kapsamındaki dilekçeler hep birlikte değerlendirildiğinde; davacının davalı yanında çalışması devam ederken başka bürolarla görüştüğü ve davalı yanında çalışan diğer avukatlar ile birlikte işten ayrılmaları yönünde görüşmeler yaptığı sabit olup davacının bu davranışının sadakat borcuna aykırı olduğu anlaşılmaktadır.
14. Davacı ile birlikte büroda çalışan diğer avukatları işten ayrılma konusunda teşvik ettiği belirtilen avukatın dosya kapsamına göre davacı ile aynı pozisyonda çalışmadığı ve kıdemlerinin de farklı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla her iki işçi eyleminin işverende yarattığı etkinin aynı olmasını beklemek iş ilişkisinin doğasına aykırıdır. Bu nedenle diğer çalışan avukatın iş sözleşmesinin feshedilmemesinden kaynaklı eşit davranma borcuna aykırı davranıldığı yönündeki Mahkeme gerekçesi yerinde değildir.
15. Hal böyle olunca davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğinin kabulü ile kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddine karar verilmesi gerekli iken yazılı gerekçe ile hüküm altına alınması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
16. Ayrıca İlk Derece Mahkemesi gerekçesinde davacının hizmet süresinin 01.01.2002-21.06.2010 tarihleri arasında 8 yıl 5 ay 20 gün olduğu belirtilmiş; ancak hüküm altına alınan kıdem tazminatı miktarı davacının hizmet süresinin 13 yıl 5 ay 4 gün olduğu kabul edilerek hesaplama yapılan bilirkişi raporuna göre belirlenmiştir. Bu durum da çelişki oluşturmaktadır.
