V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davacı vekili temyiz dilekçesinde; davacı ile davalı yüklenici arasında tanzim edilen 20.08.2007 tarihli 2 adet sözleşmenin birbirinin devamı şeklinde yapıldığını, 3283 ada, 2 parsele ait düzenlenen sözleşmede geçen bu pay ile birlikte dvaacının 2,5 daireyi almaya hak kazandığını, yüklenicinin de davacıya 2,5 daireyi sözleşme hükümlerine uygun olarak yapıp teslim etmeyi taahhüt ettiğini, bilirkişi raporunun çelişkileri ile mahkemece esas alınmasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini, 3283 ada 2 parsel numarasında kayıtlı bulunan gayrimenkulün resmi satışından sonra taşınmazın 70 m²'lik kısmının bedelinin müteahhit firmaya ödenmesi halinde bu ücret mukabilinde davacıya 1 dairenin 4/10 payının verilmesi halinde 2,5 daireden bahsedileceği yönündeki bilirkişi tespit ve görüşlerini aynen kabul ettiklerini, mahkemece bu bedelin belirlenmesi ve mahkeme veznesine bloke edilmesine karar verilmesi gerekirken, bu hususlara yönelik talepleri değerlendirilmeden 1,5 daireye isabet eden 68/1202 payın iptaline yönelik verilen kararın hatalı olduğunu beyan ederek kararın bozulmasını talep etmiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tapu iptal ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı ile yüklenici arasında 20.08.2007 tarihli 3283 ada 1 parsele ilişkin adi yazılı, 20.08.2007 tarihli 3283 ada, 2 parsele ilişkin adi yazılı ve Sivas 2. Noterliği'nin 14.09.2007 tarihli, 21233 yevmiye no.lu arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalanmıştır.
1 parsele ilişkin adi yazılı sözleşmede; arsa sahibi davacı ... adına kayıtlı bulunan 162 m² taşınmazın yükleniciye devredileceği, buna karşılık arsa sahibine 32 daireden oluşan inşaatta tamamı kuzey batı cepheli zemin kattaki 1 no.lu daire ile birinci kattaki 5 no.lu dairenin tamamı ve ikinci kattaki 9 no.lu dairenin 1/10’unun verileceği, %75 payın yüklenicide, %25 payın arsa sahibinde kalacağı kararlaştırılmıştır.
2 parsele ilişkin adi yazılı aynı tarihli diğer sözleşmenin “sözleşmenin konusu” başlıklı 2. maddesinde, 2 parselde bulunan ve hakkında Sivas 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/1392 Esas sayılı dosyasında izale-i şuyu davası açılan gayrimenkulun, resmi satışından sonra, 70 m²'lik kısmının bedelinin ve izale-i şuyu dava ve satışından kaynaklanan avukatlık ücreti ile diğer tüm masrafların, harç ve vergilerin davacı ... tarafından müteahhite ödenmesi ve bu ücret mukabilinde davacıya bir dairenin 4/10 payının verilmesi konusunda anlaşmaya varıldığı, “arsa bedelinin ödenmesi ve inşaatın daire karşılığı dağılımı” başlıklı 3. maddesinde aynen “yukarıda pafta, ada, parsel ve yüz ölçümü belirtilen arsa bedelini, ..., daire karşılığı olarak ... Kömür ve İnş. Paz. Ltd. Şti.'ye vermeyi kabul etmiştir. Satış işleminden sonra bir hafta içerisinde satış bedeli müteahhide ödenecektir. Bu bedel ödeninceye kadar arsa sahibi müteahhide 20.000,00 YTL teminat senedi verecektir. Bu bedel mukabilinde mimarın çıkardığı krokiye göre yapılması düşünülen toplam sekiz katlı, 32 (otuz iki) dairelik bir bloktan oluşan inşaatın, bu sözleşmenin ekindeki krokide belirtilen (kuzey batı cepheli) ikinci kattaki 9 (dokuz) no’lu bir adet dairenin 4/10 payı arsa sahibine verilecektir. (Bu pay ile ... 20.08.2007 tarihli sözleşme ile birlikte müteahhit firmadan toplam 2,5 (İki Buçuk Daire) daire almış olacaktır. ...” şeklinde kararlaştırıldığı görülmektedir.
Sivas 2. Noterliği'nde yapılan 14.09.2007 tarihli sözleşmede ise 3283 ada 1 parsel sayılı taşınmazın yükleniciye devredileceği, buna karşılık müteahhit tarafından inşaat tamamlandıktan sonra kuzey batı tarafındaki birinci kattaki 5 no.lu dairenin tamamı ve zemin kat 1 no.lu dairenin %50’si olmak üzere toplam 1.5 adet dairenin arsa sahibine, diğer dairelerin yükleniciye bırakılacağı kararlaştırılmıştır.
Sözleşmelerde bahsedilen Sivas 1.Sulh Hukuk Mahkemesi 2006/1392 E. sayılı izale-i şuyu davası neticelenmiş, satış suretiyle ortaklığın giderilmesine 05.12.2007 tarihinde karar verilmiştir.
Davacı arsa sahibi tarafından davalı yükleniciye keşide edilen Sivas 1. Noterliği'nin 25.06.2013 tarihli, 13321 yevmiye no.lu ihtarnamede aralarında yapılan 2 no.lu parsele ilişkin ek sözleşmenin hiç dikkate alınmadığı, kendisine 2,5 daire devredilmesi gerektiği, 2 no.lu parselde izale-i şuyu yapıldığı, ek sözleşme gereği bu nedenle doğan ve kendi hissesine düşen masrafları karşılayacağını belirterek, kendisine masrafları yatırmak üzere banka hesap numarası bildirilmesini ihtar etmiştir.
Yukarıdaki yapılan açıklamalar dikkate alındığında; her ne kadar mahkemece davacı ile davalı yüklenici arasında noterde yapılan sözleşme esas alınarak 1,5 daireye isabet eden arsa payı üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de taraflar arasında aynı tarihte yapılmış adi yazılı sözleşmelerin bulunduğu, 20.08.2007 tarihli, 3283 ada, 2 no.lu parsele ilişkin adi yazılı sözleşmede Sivas 1. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2006/1392 Esas sayılı dosyasındaki ortaklığın giderilmesi davasının sonucuna göre taşınmazın 70 m²'lik kısmının bedeli ile dava giderlerinin yükleniciye ödenmesi karşılığında 1 dairenin 4/10 payının verilmesinin kararlaştırıldığı, yine aynı sözleşmede aynı gün yapılan diğer adi yazılı sözleşmeye atıf yapılarak davacıya verilecek daire miktarının 2,5 daireye çıkartıldığı anlaşılmıştır. Bu sözleşme adi yazılı şekilde yapılmış ise de, Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre tapu devri yapılması ve sözleşme konusunun önemli ölçüde ifa edilmiş olması halinde artık geçersizliğinin ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmektedir. Davaya konu olayda inşaatın büyük ölçüde tamamlandığı dikkate alındığında artık bu sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemeyecektir.
Diğer taraftan anılan sözleşmenin karşılıklı edimler içerdiği anlaşılmış olup, davacı tarafın kendi edimini ifa konusunda ihtarname gönderdiği, davalı yüklenicinin bu şekilde temerrüde düşürüldüğünün kabulü gerekmektedir.
Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; az yukarıda belirtilen hususlar dikkate alınarak, 3283 ada, 2 parsele ilişkin 20.08.2007 tarihli adi yazılı sözleşmede kararlaştırılan karşılıklı edimlerin tespit edilmesi, taraflarca bu edimlerin ifa edilip edilmediğinin belirlenmesi, bu noktada davalının temerrüde düşürüldüğü hususunun da göz önünde bulundurulması, sözleşmelerde kararlaştırılan ve yerine getirilen edimler dikkate alınıp gerekirse anılan sözleşmede kararlaştırılan masraf ile ödemeler de hesaplanarak depo edilmesi ve TBK'nın 97. maddesi çerçevesinde birlikte ifa kuralı da uygulanmak suretiyle sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile anılan şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.
