KARŞI OY
İnceleme konusu dosyada;
• Sanığın, ilk derece mahkemesi tarafından TCK m. 158/1-h, 62. maddesi uyarınca tacirin dolandırıcılık suçundan 5 yıl hapis ve APC hükmolunduğu,
• Sanık tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 22. ceza dairesi duruşma açmaksızın sanığın beraatine karar verdiği,
• Bölge adliye mahkemesi kararının katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemiz tarafından, bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma açmadan beraat kararı veremeyeceği gerekçesiyle sair yönleri incelenmeden hüküm bozularak bölge adliye mahkmesine ceza dairesine gönderildiği,
• Bozmaya uyan bölge adliye mahkmesi ceza dairesi tarafından bu defa; ilk derece mahkemesi hükmünü kaldırarak ve suçun hukuki nitelendirmesini de değiştirmek suretiyle TCK 157/1,62 maddelerinden 2 yıl 6 ay hapis ve APC na hükmederek, kesin olduğunu belirtmek suretiyle karar verdiği.
• Bu kararın da sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesi ceza dairesi tarafından hükmün 5271 s.y. nın 286/2-b maddesi uyranca kesin nitelikte olup temyiz edilemeyeceğini belirterek temyiz isteminin reddine karar verdiği,
• Temyiz isteminin red kararının sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine de Dairemiz tarafından temyiz isteminin red kararının gerekçesinin yerinde olduğu kabul edilerek ek kararın onanmasına dair ek karar verilmiştir.
Tartışma konusu, Dairemiz bozma kararı üzerine bölge adliye mahkemesi ceza dairesine gönderilen dosya hakkında bozmaya uyularak verilen sonraki yeni ve farklı hükmün kesin nitelikte olup olmadığı, buna bağlı olarak ta temyizen incelemesinin yapılmasının mümkün bulunup bulunmadığına ilişkindir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ceza yargılamasında, ilk derece, istinaf ve temyiz olmak üzere üç dereceli bir yargılama usulü öngörmüştür. Kanun'un 272. maddesine göre ilk derece mahkemelerinin bu maddenin (3) numaralı fıkrasında sayılan istisnaların dışında kalan hükümlerine karşı istinaf yoluna başvurulması mümkündür.
Kanun’un 286. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin bozma dışında kalan hükümlerinin temyiz edilebilmesi öngörülmüştür. Kanun’un 286. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (a) ila (ı) bentlerinde ise bu kuralın istisnalarına yer verilmiş ve bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin temyiz edilemez nitelikteki kararları belirlenmiştir. Buna göre; a) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararları, b) İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan bölge adliye mahkemesi kararları, c) Hapis cezasından çevrilen seçenek yaptırımlara ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen; seçenek yaptırımlara ilişkin her türlü kararlar ve istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, d) İlk derece mahkemelerinin görevine giren ve kanunda üst sınırı iki yıla kadar (iki yıl dahil) hapis cezasını gerektiren suçlar ve bunlara bağlı adli para cezalarına ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları, e) Adli para cezasını gerektiren suçlarda ilk derece mahkemelerinden verilen hükümlere ilişkin her türlü bölge adliye mahkemesi kararları, f) Sadece eşya ve kazanç müsaderesine veya bunlara yer olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, g) On yıl veya daha az hapis cezasını veya adli para cezasını gerektiren suçlardan, ilk derece mahkemesince verilen beraat kararları ile ilgili olarak istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, h) Davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadığına, güvenlik tedbirine ilişkin ilk derece mahkemesi kararları ile ilgili olarak bölge adliye mahkemesince verilen bu tür kararlar veya istinaf başvurusunun esastan reddine dair kararlar, (ı) Bu sayılanlarda yer alan sınırlar içinde kalmak koşuluyla aynı hükümde, cezalardan veya kararlardan birden fazlasını içeren bölge adliye mahkemesi kararları temyiz edilemez.
5271 sayılı CMK'nın 286. maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendinde 'İlk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezalarını artırmayan Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının' temyiz edilemeyeceğini düzenlemiştir.
Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerince verilen kararların, CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi kapsamında değerlendirilebilmesi için birinci koşul; ilk derece mahkemesinden verilen bir "mahkûmiyet" hükmünün bulunması ve bu hükmün de "beş yıl veya daha az hapis cezalarına" ilişkin olmasıdır. Kanunun ifade ediliş şekline bakıldığında bu iki koşulun birbirini takip eder şekilde olması gerekmektedir.
Bir karar veya hükme ilişkin kanun yolunun belirlenmesi sırasında öncelikle kanunun sistematiği ve normları dikkate alınacak, bu belirleme yapılırken kıyas ve yorum yoluna başvurulabilecektir. Ceza muhakemesinde kıyas ve her türlü yorum mümkün olmakla birlikte, temel hak ve özgürlükleri daraltan normlar ile istisnai normlarda kıyas yasağı mevcuttur. Kanun koyucunun düzenlediğinin aksine sonuçlara ulaşmaya izin verecek şekilde, kıyas veya yorum yoluyla temel hak ve özgürlüklere ilişkin normları daraltıcı, istisnai normları genişletici şekilde hareket etmek mümkün değildir. CMK'nın 286. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinin hem uluslararası sözleşmeler ve Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen "hak arama özgürlüğü"ne ilişkin temel hak ve özgürlükler kapsamında kalması, hem de istisnai bir norm olma özelliği taşıması karşısında, bir bölge adliye mahkemesi kararının bu bent kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin yorum yapılırken, hak arama özgürlüğünü daraltıcı nitelikte kıyas yapılamayacağı gözetilmelidir.
Doktrinde de;
"Yargıtay bozma kararı üzerine dosyanın gönderildiği istinaf mahkemesinin yaptığı faaliyetin niteliği nedir? İstinaf mahkemesinin bu aşamada yaptığı faaliyet bir denetim faaliyeti midir, yoksa iddianame ile çerçevesi çizilen fiil ile ilgili yapılan bir yargılama faaliyeti midir? Bu sorunun cevabı önemlidir; çünkü bunun pratik sonuçları vardır. İstinaf mahkemesinin esas itibariyle bir denetim mahkemesi olduğu, bozma sonrası yapılan yargılamanın da denetim faaliyeti niteliğinde olduğu kabul edildiğinde, hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin istinaf mahkemesi kararı Yargıtay tarafından, eksik soruşturma veya bir usul kuralına uyulmaması nedeniyle, örneğin, sanığa son sözünün sorulmaması sebebiyle bozulması üzerine bu eksikliği gideren istinaf mahkemesinin yine hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar verebileceği ileri sürülebilir.
Nitekim bazı istinaf mahkemeleri bu şekilde uygulama yapmaktadırlar. Kunter/Yenisey Nuhoğlu’na göre, bozma kararına uyulup uyulmamasına karar vermek için yapılan Duruşma, uymadan sonra yapılan duruşmadan farklı niteliktedir ve farklı bir şekilde düzenlenmelidir.
Buna karşılık, istinaf mahkemesinin bozma üzerine yapmış olduğu yargılama faaliyetinin, ilk derece mahkemesinin bozma üzerine yaptığı yargılama gibi, bozma kararı çerçevesinde iddianame ile sınırları çizilen fiil ile ilgili olarak yapılan bir yargılama faaliyeti olduğu kabul edilirse-ki kişisel kanaatimiz de bu yöndedir- istinaf mahkemesi, bozma üzerine yaptığı yargılama sonucu daha önce vermiş olduğu hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın isabetli olduğu sonucuna ulaşsa bile, istinaf başvurusunun esastan reddine veya hukuka aykırılığın düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine karar veremeyecek, bozma sonrası yapacağı yargılama sonucu uyuşmazlıkla ilgili yeni bir hüküm kuracaktır.
Aynı fiil ile ilgili iki hükmün aynı anda hukuken varlıklarını koruması kabul edilemeyeceğinden; istinaf mahkemesinin, Yargıtay bozma kararı üzerine yaptığı yargılama sonucu bir hüküm kurduğunda, aynı fiil ile ilgili hukuken geçerli bir hükmün bulunmaması gerekir. Yukarıda da belirtildiği üzere, kanun koyucunun kabulünün Yargıtay’ın bozma kararıyla ilk derece mahkemesi kararının da bozulduğu yönünde olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten, CMK’nın 304/2. maddesinde, bozma üzerine dosyanın yeniden incelenmek ve hüküm verilmek üzere istinaf mahkemesi veya ilk derece mahkemesine gönderileceği belirtilmektedir. CMK’nın 307. maddesinde de, “hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262 nci maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” denilmektedir.
20.02.2019 tarihinde kabul edilen 7165 sayılı Kanunla CMK’nın 304 ve 307. maddelerinde değişiklik yapıldığı halde, istinaf mahkemesi kararının bozulması ile ilk derece mahkemesi hükmünün de bozulmuş sayılacağına ilişkin bir düzenleme yapılması ihtiyacı da duyulmamıştır. CMK’da, bozma üzerine yapılacak yargılamaya ilişkin olarak uygulanacak hükümler bakımından ilk derece mahkemeleri ve istinaf mahkemeleri arasında bir ayırım yapılmamış; bozma üzerine yapılacak yargılama aynı hükümlere tabi tutulmuştur. İşte istinaf mahkemesinin bozma üzerine yaptığı yargılama, tıpkı ilk derece mahkemesinin bozma üzerine yaptığı yargılama niteliğinde olup, denetim mahkemesi olarak yaptığı yargılama niteliğinde değildir. Gerçekten, en üst denetim mahkemesi olan Yargıtay, temyize konu kararla ilgili bozma kararı vermiş ve görüşünü ortaya koymuştur. Yargıtay bozma kararı üzerine, istinaf mahkemesi de ilk derece mahkemesi gibi bozma kararı çerçevesinde bir yargılama yapmalıdır. Bu aşamada, artık istinaf mahkemesinin denetim görevinden söz edilemez. Aksi kabul, istinaf mahkemesinin bir üst denetim makamı olan Yargıtay’ın kararını denetlemesi anlamına gelir ki, bu sonucun kabulü mümkün değildir. Bu söylenenler, istinaf mahkemesinin, davanın yeniden görülmesine karar vererek duruşma sonunda ilk derece mahkemesi kararını kaldırıp kendisinin kurduğu hükmün Yargıtay tarafından bozulması hali bakımından evleviyetle geçerlidir. Çünkü bu ihtimalde, ilk derece mahkemesinin hükmü duruşma sonunda istinaf mahkemesi tarafından zaten ortadan kaldırılmış bulunmaktadır. Bozma üzerine yapılan kovuşturma, esas mahkemesinin yaptığı kovuşturmanın devamı olarak kabul edilmektedir. Buna göre, istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın bozulması halinde ilk derece mahkemesince; düzelterek istinaf başvurusunun reddine ilişkin kararın bozulması halinde ise istinaf mahkemesi veya ilk derece mahkemesince yapılacak kovuşturma ilk derece mahkemesince yapılan kovuşturmanın devamı olarak kabul edilecektir.” (Seydi Kaymaz, Ceza Hukuku Dergisi S.40, Ağustos 2019, s. 289-333) görüşüne yer verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Somut olayımızda, Dairemizin ilk temyiz davasını kabule şayan görerek verdiği bozma kararına uyma sonucu bölge adliye mahkemesi ceza dairesinin duruşma sonrası, ilk derece mahkemesi hükmünün kaldırılmasına karar vererek kurduğu farklı mahkumiyet hükmünün yeni bir hüküm niteliğinde olduğu, yeni ve farklı bu hükmün ise artık temyizen Yargıtay tarafından incelenmesi gerektiği, aksinin kabulü halinde Yargıtay temyiz davası sonrasının denetimsiz kalacağı, temyiz sürecinin bölge adliye mahkemesi ceza dairesi ile Yargıtay arasında devam ettiği ve 13.03.2024 tarihli ek kararın kaldırılarak dosyanın esastan incelenmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun sanıkların temyiz istemlerinin 5271 sayılı Kanun’un 296/2 madde ve fıkrası uyarınca reddi ile ek kararın onanmasına ilişkin görüşüne katılmamaktayım.
