Yargıtay 10. Hukuk Dairesi · E. 2024/9134 · K. 2024/12286

10. Hukuk Dairesi         2024/9134 E.  ,  2024/12286 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2020/91 E., 2024/86 K. KARAR : Ret Taraflar arasında Mahkemesinde görülen iş kazası tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir. Mahkeme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne ve duruşmanın düzenlendiği 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinde sayılı ve sınırlı olarak gösterilen hâllerden hiçbirine uymadığından, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğin reddine karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 16.04.2009 tarihinde davalının Arnavutluk şantiyesinde çalışırken işyerinde Arnavut vatandaşı bir işçi tarafından nedensiz olarak saldırıya uğradığını ve ağır yaralandığını belirterek davacının davalı işyerinde çalışırken geçirdiği kazanın iş kazası olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde özetle; sorumluluğunun bulunmadığını, davacının kötüniyetli olduğunu beyan ederek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. III. MAHKEME KARARI Mahkemenin 07.03.2019 tarih, 2016/167 Esas -2019/74 Karar sayılı kararıyla meydana geldiği Arnavutluk ile ülkemiz arasında akdedilerek 01.11.2000 tarihli ve 4595 sayılı Kanun ile kabul edilerek yürürlüğe giren 15.07.1998 tarihli Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Arnavutluk Cumhuriyeti Hükümeti arasında " Sosyal Güvenlik Sözleşmesi"nin 6 ncı maddesine dayanılarak bir taraf ülkesinde istihdam edilen kimsenin o işle ilgili olarak sadece o Tarafın mevzuatına tabi olacağı; davacının geçici işçi olarak Arnavutluk işyerine gönderildiğine yönelik kayıt bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF Davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 34. Hukuk Dairesinin 11.07.2019 tarih, 2019/835 Esas -2019/1455 Karar sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunulmuştur. 2.Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 11.12.2019 tarihli ve 2019/5309 Esas, 2019/7692 Karar sayılı bozma kararında, taraflar arasındaki uyuşmazlık davacı ...'ın 16.04.2009 tarihinde davalı şirkete ait Arnavutluk şantiyesinde çalışırken işyerinde Arnavutluk vatandaşı bir işçi tarafından saldırıya uğrayarak yaralanması olayının iş kazası kabul edilip edilmeyeceğine ve hangi ülke mevzuatına tabi olacağına ilişkin olup somut olayda, davacı/kazalı ...'ın çalıştığı ... (ortak girişim) isimli şirketin Arnavutluk'ta Arnavutluk kanunlarına göre kurulu bir şirket olduğu, ücret ödemelerinin bu şirket üzerinden yapıldığı, davacının kendi beyanına göre, ortaklık bünyesinde yaklaşık 3 yıldan beri çalıştığı, bu nedenlerle ... tarafından 5510 sayılı Kanun'un uygulanmasının mümkün bulunmadığı bildirildiği ve Kurum tarafından olayın iş kazası olarak değerlendirilmediği, davalı şirketin Türk kanunlarına göre kurulduğu ve Türkiye'de faaliyet gösterdiği, kazanın Arnavutluk'ta meydana geldiği ve yabancı unsur içerdiği konularında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Öncelikle çözülmesi gereken husus hangi ülke mevzuatının uygulanacağı hususu olup somut olayda, davalı şirket Türkiye Cumhuriyeti yasalarına göre kurulmuş bir şirket olup, şirketin yerleşim yeri Balmumcu Mh. Bestekar Şevkibey Sk. Enka 1 Binası Beşiktaş/ İstanbul'dur. Tüm bu açıklamalardan sonra somut uyuşmazlıkta uygulanacak olan iç hukuk kuralları 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu 6 ncı maddesi ile hüküm bulunmayan hallerde 6100 sayılı HMK'dır. Bu bağlamda, MÖHUK' un 40 ve 44 üncü maddeleri doğrultusunda Türk Mahkemeleri somut uyuşmazlıkta önüne gelen davaya bakmaya yetkilidir. Uyuşmazlık çözülürken dikkate alınması gereken mevzuat, Türkiye Cumhuriyeti ile Arnavutluk arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun ile 5510 sayılı Kanun ile 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'dur. Bu durumda, İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılacak iş, işin esasına girilerek davacının Türkiye'deki çalışmalarını gösteren hizmet cetvellerinde çalıştığı görülen iş yerlerinin davalı şirkete ait olup olmadığını, organik bağının bulunup bulunmadığını belirlemek, davalı şirket tarafından yurt dışına geçici olarak gönderilip gönderilmediği hususlarını araştırmak, davacı hakkında Arnavutluk Cumhuriyeti tarafından herhangi bir işlem yapılmadığının bildirilmesi karşısında Türkiye Cumhuriyeti Tirana Büyükelçiliği Konsolosluk Şubesi tarafından düzenlenen çalışma belgesinin neye dayalı olarak düzenlendiğini araştırarak gerekirse dayanak belgeleri celbetmek, davacının çalışmasının 5510 sayılı Kanun ve ikili sözleşme kapsamında sigortalı olduğu gözetilerek geçirdiği kazanın davalı şirket yönünden iş kazası olup olmadığını tespit etmekten ibaret olduğundan bahisle karar bozulmuştur. B. Mahkemece Bozmaya Uyularak Verilen Karar Mahkemenin yukarıda tarih ve numarası belirtilen kararı ile olayın meydana geldiği Arnavutluk ile ülkemiz arasında 01.11.2000 tarihli 4595 sayılı Kanun ile kabul edilerek yürürlüğe giren 15.07.1998 tarihli “Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti ile Arnavutluk Cumhuriyeti Hükümeti Arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi” mevcut olup iş bu sözleşmenin 6/3 üncü bendinde geçici çalışma ilişkisini düzenlemişse de davacının bu kapsamda davalı işverenin Türkiye’deki işyerinde çalışmaya başlaması sonrasında geçici süre ile Arnavutluk işyerine gönderildiğine yönelik bir kayıt bulunmadığı göz önüne alındığında bu hükmün uygulanabilmesi mümkün görülmemektedir. Tiran Büyükelçiliği çalışma belgesinin davacının 3201 sayılı Kanun kapsamında borçlanabilmesi için düzenlendiği anlaşılmakta olup bilindiği üzere yurt dışında çalışması bulunan Türk vatandaşlarının bu süreleri borçlanmasına ilişkin yasal dayanak 3201 sayılı Yasa'dır. Bu Yasa kapsamında borçlanılabilmesi için ise yurt dışı çalışmaların ispatı gerekmektedir. Bu çalışmaların ispatı için ise arada Sosyal Güvenlik Sözleşmesi bulunan ülkelerde çalışılan ülkenin Sosyal Güvenlik Kurumundan alınan veya kadınlar için ikameti belgeleyen kayıtlar bunlar mevcut değil ise çalışılan ülkeden Türk Büyükelçiliğinden alınan kayıtlar ile mümkün olabilmektedir ve borçlanmaya tabi sürelerin ispatı için söz konusu belge düzenlenmiştir. 5510 sayılı Kanun'un 5/g bendi ancak ikili sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkeler götürülen işçiler için geçerlidir. Yargılamaya konu Arnavutluk Cumhuriyeti ile ülkemiz arasında 15.07.1998 tarihli sosyal güvenlik anlaşması mevcut olduğundan anlaşma hükümlerinin esas alınması gerektiği, her iki ülke arasında ikili sözleşme mevcut olduğundan sözleşmenin 6/1 bendinde açıkça belirtildiği üzere çalışılan tarafın mevzuatı uygulanması gerektiğinden davaya konu uyuşmazlığın 5510 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından davanın reddine karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili, kararın usul ve yasa hükümlerine aykırı olduğunu belirterek bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; iş kazası tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, MÖHUK' un 40 ve 44 üncü maddeleri, Türkiye Cumhuriyeti ile Arnavutluk arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun ile 5510 sayılı Kanun ile 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunudur. 3. Değerlendirme 1. Temyiz olunan nihai kararların bozulması 6100 sayılı Kanun'un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Temyizen incelenen Mahkeme kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA, Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ... ve Üyeler ..., ..., ...'ün oyları ve oy çokluğuyla 04.12.2024 tarihinde karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “davalının üstlendiği ve organik bağ içinde olduğu, ancak işyerinin bulunduğu ülke mevzuatına göre kurulan dava dışı işveren ile imzalanan sözleşme kapsamında yurt dışı işyerinde çalışırken 02.11.2018 tarihinde iş kazası geçiren davacılar murisinin, bu işyerinde çalışırken gerçekleşen yaralanma olayının 5510 sayılı Kanun kapsamında iş kazası sayılıp sayılmayacağı, yabancılık unsuru taşıyan bu uyuşmazlıkta 5510 sayılı kanunun uygulanıp uygulanmayacağı” noktasında toplanmaktadır. 2. İlk Derece Mahkemesince kazanın gerçekleştiği Arnavutluk Devleti ile Türkiye arasında sosyal güvenlik sözleşmesi bulunduğu bu sözleşme kapsamında değerlendirilme yapılması için ilk kararın bozulması üzerine yapılan yargılama sonunda “5510 sayılı yasanın 5/g bendinin ancak ikili sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkeler götürülen işçiler için geçerli olduğu, yargılamaya konu Arnavutluk Cumhuriyeti ile ülkemiz arasında 15.07.1998 tarihli sosyal güvenlik anlaşması mevcut olduğundan anlaşma hükümlerinin esas alınması gerektiği her iki ülke arasında ikili sözleşme mevcut olduğundan sözleşmenin 6/1 bendinde açıkça belirtildiği üzere çalışılan tarafın mevzuatı uygulanması gerektiğinden davaya konu uyuşmazlığın 5510 sayılı yasa hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. 3.Kararın temyizi üzerine ise çoğunluk görüşü ile kararın onanmasına karar verilmiştir. 4. Yurt dışı işyerinde çalışmada işçi ile işveren arasındaki sözleşmeye uygulanacak hukuk: 4.1. Yabancılık unsuru taşıyan olayda, hakim iş kazası ve meslek hastalığını sözleşme ilişkisi doğrultusunda değerlendirir ise uygulanacak hukuk da Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunu’nun 27. maddesi uyarınca iş sözleşmesine uygulanacak olan hukuki hükümler olacaktır. İş sözleşmelerine uygulanacak hukuku düzenleyen MÖHUK.’un 27. maddesi uyarınca iş sözleşmeleri, işçinin mutad işyeri hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tabidir. Hukuk seçimi, iş sözleşmelerinin özel niteliği gereği zayıf taraf olan işçiyi korumak amacıyla ancak işçi lehine olmak kaydıyla sınırlı olarak tanınmıştır. Sözleşme tarafları, sözleşme ile irtibatlı olsun olmasın diledikleri bir ülkenin hukukunu seçebilme imkanına sahiptirler. Ancak, tarafların seçmiş oldukları bu hukuk düzeni işçiye, kanunlarda tespit edilmiş objektif iş akdi statüsünün emredici hükümlerince sağlanmış olan korumadan daha az bir koruma sağlayamaz. Seçilen hukuk, m.27/f.2 uyarınca uygulanacak olan hukukun sağladığı korumadan daha geride kalıyor ise, tarafların hukuk seçimi yapmış olmalarına rağmen, objektif iş akdi statüsünün işçiyi koruyucu hükümleri uygulanacaktır. MÖHUK m.27/f.3 uyarınca, işçinin işini belirli bir ülkede mutad olarak yapmayıp devamlı olarak birden fazla ülkede yapması halinde iş sözleşmesi, işverenin esas işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Esas işyeri ile kastedilen işverenin işyeri merkezinin bulunduğu ülkedir. 4.2. Yabancı unsurlu iş kazası ve meslek hastalıklarında uygulanacak hukukun taraflarca seçilmesi ile seçim yapılmadan doğrudan objektif bağlama kurallarının tatbik edilmesine ilişkin olarak tercih yapmanın pek bir anlamı yoktur. Zira, işçinin mutad işyeri hukukunun, işçi lehine olan asgari koruma hükümlerinin taraflar arasında uygulanacak olan hukuk bakımından gözetilecek olması işçiyi koruyan bir düzenlemedir. Öte yandan Türkiye’den yurt dışına götürülen işçilerin, temelde mutad işyerinin Türkiye olduğu kabul edildiğinde Türk hukukunun koruyucu düzenlemeleri taraflar arasında seçilen hukuka karşı uygulama alanı bulacaktır. 4.3. Her devletin kendi ekonomik, sosyal ve toplumsal yapısının gereği olarak bazı konularda kabul ettiği kurallar, vatandaş yabancı ayrımı gözetilmeden o ülkede doğrudan doğruya uygulanır. Hakimin hukukunda yer alan bu nitelikteki kuralların, sözleşme statüsüne rağmen uygulanacağı kabul edilir (Mad.6). Doğrudan uygulanan kurallar, kanunlar ihtilafı kurallarından bağımsız olarak uygulanması gereken bir emredicilik niteliğine sahiptir. Sözleşme statüsünden bağımsız olarak yabancılık unsuru taşısın taşımasın, hukuk seçimi yapılmış olsun olmasın ilgili olay ve hukuki ilişkide mutlaka uygulanması gereken kurallardır. Bu kurallar, sadece tarafların menfaatine hizmet eden bir nitelikte olmayıp bir kamu menfaatine hizmet maksadı da taşırlar. Buna karşılık MÖHUK.’un 27/f.1 maddesinde yer alan emredici hükümler, sözleşme ile aksi kararlaştırılması mümkün olmayan iş hukukuna ilişkin hükümlerdir. Kanun koyucu, hangi hükümlerin 27. maddesi çerçevesinde emredici hüküm olarak değerlendirileceği konusuna bir açıklık getirmemektedir. Emredici hükümler, zayıf akit tarafı olan işçinin hukuki durumunu işveren karşısında korumak amacıyla kabul edilmiş ve iç hukuka göre aksi kararlaştırılamayacak olan hükümlerdir. 4.4. İş ve sosyal güvenlik hukuku bakımından hangi hükümlerin doğrudan uygulanan kural olarak kabul edilebileceğinin tespiti gereklidir. İş bu tespit, hâkim tarafından yapılacak ve ilgili hükümler yorumlanacaktır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, iş kazasından kaynaklanan uyuşmazlıkta, iş kazasının sonuçları bakımından uygulanacak hukukta doğrudan uygulanan kural değerlendirmesi yapıldığı görülmektedir(07.06.1989 tarih ve 1989/10-316 E, 1989/411 K.). 4.5. İşçinin menfaati yanında kamu menfaatine de hizmet etme amacı taşıyan emredici hükümler, doğrudan uygulanan kurallar olarak nitelendirilip kanunlar ihtilafı kuralları dikkate alınmadan uygulanırlar. Örneğin, kamu hukuku nitelikli iş güvenliği hükümleri, özel işçi gruplarını koruyucu hükümler, yasal greve ilişkin hükümler(Tarman, Z. D. Yabancılık Unsuru Taşıyan İş Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, AUHFD, 59 (3) 2010: 521-550). 4.6. MÖHUK’un 5. maddesine göre, yetkili yabancı hukukun belirli bir olaya uygulanan hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz; gerekli görülen hâllerde, Türk hukuku uygulanır. Kamu düzeni müdahalesi sınırlı ve istisnaî niteliktedir. Türk kamu düzeninin ihlâlini gerektirecek hâller, çoğunlukla emredici bir hükmün açıkça ihlâli halinde düşünülecektir. Fakat her emredici hükmün ihlâli halinde veya her emredici hükmü ihlâl eden bir yabancı kararın Türk kamu düzenine aykırı bulunduğunu söylemek olanaklı değildir. (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı, E. 2010/1 K. 2012/1 T. 10.02.2012). İş Sağlığı ve güvenliği hükümlerinin, doğrudan uygulanan kurallar niteliğinde olduğu gibi kamu düzeninden de sayılacağı açıktır. 4.7. İş ve sosyal güvenlik hukukunun kamusal tarafı ve emredici kurallar içermesi nedeni ile yabancılık taşıyan bir uyuşmazlıkta, taraflar yabancı hukukun uygulanmasını öngörseler dahi özellikle işçi veya sigortalının Türk vatandaşı olması halinde, uygulanacak yabancı hukuk kuralının Türk kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde Türk İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku kuralları uygulanacaktır. 5. Yurt dışı işyerinde çalışan işçinin sosyal güvenlik ...: 5.1. Sosyal Güvenlik Hakkının niteliği: Anayasa’nın 60. Maddesi uyarınca “Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar”. Belirtmek gerekir ki; Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Sosyal güvenlik ... vazgeçilmez bir anayasal haktır ve kamu düzenindendir. 5.2. Sosyal devlet; bireylere belirli bir sosyal güvenlik ... ve asgari gelir düzeyi öngören, sağlık ve refah hizmetlerinden serbestçe yararlanma ve belirli bir yaşa kadar eğitim olanağı sunan, bir takım sosyal riskleri önleyici tedbirler alan devlet anlayışıdır. Sosyal devlet olmanın bir gereği ve sonucu da, sosyal güvenlik hakkının tüm bireylere sağlanması ve güvence altına alınmasıdır. Dolayısıyla, hukuk kuralı uygulanırken anayasada güvence altına alınan en temel haklardan biri olan sosyal güvenliğin esas ilkelerinden (sosyal güvenliğinin kapsamının ve uygulama alanının kişiler ve riskler açısından genişletilmesi) hareket ederek sigortalı lehine yoruma başvurulması yanlış olmayacaktır. Bu kapsamda, yorum yöntemi seçilirken tek bir yorum yönteminden hareket etmek yerine; bu hukuk dalının genel niteliği ve amacı da göz önüne alınarak yoruma başvurmak daha sağlıklı sonuçlar verecektir. Değişik tarihlerde verilen yargı kararlarına bakıldığında; sigortalı lehine yorum ilkesinin uygulamaya geçirildiği görülmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 1990 yılında verdiği bir kararda (Y.H.G.K 14.2.1990 E. 1989/10-391 K. 1990/83); "Kanunun çok açık olmasına karşın yine de kuşkulu bir durumun varlığı iddia edildiği taktirde şüphenin sigortalının lehine yorumlanacağı ise iş ve sosyal güvenlik hukukunun temel ilkelerindendir" diyerek bunu vurgulamıştır(Prof. Dr. ... ... Barın, Türk Sosyal Güvenlik Hukuku’nda Sigortalı Lehine Yorum İlkesi. Internatıonal Conference On Eurasıan Economıes 2016 s: 236 vd). 5.3. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 5/g maddesi uyarınca “Ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkelerde iş üstlenen işverenlerce yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere götürülen Türk işçileri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır ve bunlar hakkında kısa vadeli sigorta kolları ile genel sağlık sigortası hükümleri uygulanır. Bu sigortalıların uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmak istemeleri halinde, 50 nci maddenin ikinci fıkrasındaki Türkiye’de yasal olarak ikamet etme şartı ile aynı fıkranın (a) bendinde belirtilen şartlar aranmaksızın haklarında isteğe bağlı sigorta hükümleri uygulanır. Bu kapsamda, isteğe bağlı sigorta hükümlerinden yararlananlardan ayrıca genel sağlık sigortası primi alınmaz.(Ek cümle: 13/2/2011-6111/24 md.) Bu bent kapsamında yurt dışındaki işyerlerinde çalışan sigortalıların, bu sürede ödedikleri isteğe bağlı sigorta primleri 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalılık sayılır”. Madde çok açık olup, kamu düzeninden olan ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik hakkının, yabancılık unsuru taşıyan iş ilişkilerinde de Türk uyruklu sigortalı açısından korunduğudur. Bu hüküm gereğince Türkiye ile sosyal güvenlik anlaşması olmayan ülkelerde çalışmaya götürülen işçilerin sigortalı sayılacağı tespiti yapılmıştır. Türkiye ile sigortalının çalıştığı ülke arasında sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan sigortalının sosyal güvenlik ..., hükümde açıklandığı gibi önemli iki unsura bağlanmıştır. Bunlardan birincisi Türk mevzuatına göre kurulmuş işverenin yurt dışında iş üstlenmesi, ikincisi ise bu işverenin sigortalıyı(işçiyi) yurt dışındaki işyerine çalıştırmak üzere götürmesidir. 5.4. 5510 sayılı Kanunun 5/g maddesinin uygulanmasının temel koşulu ülkemiz ile sosyal güvenlik sözleşmesi olmayan ülkedeki işyerinde çalışan sigortalı bulunmasıdır. Ülkemiz ile iş üstlenilen ülke arasında ikili sosyal güvenlik sözleşmesi var ise sözleşme hükümleri kapsamında uyuşmazlığın değerlendirilmesi ve çözülmesi gerekir. 5.4. Aynı kanunun 10. Maddesine göre ise “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde sayılan sigortalıların işverenleri tarafından geçici görevle yurt dışına gönderilmeleri, (c) bendinde sayılan sigortalıların mevzuatlarında belirtilen usûle uygun olarak yurt dışına gönderilmeleri veya (b) bendinde sayılanların sigortalılığa esas çalışması nedeniyle yurt dışında bulunmaları halinde, bu görevleri yaptıkları sürece, sigortalıların ve işverenlerin sosyal sigortaya ilişkin hak ve yükümlülükleri devam eder”. Bu hükmün 5/g ile ilgisi bulunmamaktadır. Tamamen 4. Madde kapsamında zaten işyeri Türkiye içinde olan ve sigortalılığı devam edenleri ifade etmektedir. Burada zaten yabancılık unsuru içeren sözleşmeden de sözedilemez. Oysa yurt dışındaki işyerinde çalışmak üzere sözleşme imzalandığında, bir yabancılık unsuru vardır ve MÖHUK kuralları geçerlidir. Temel ve vazgeçilmez hak olan sosyal güvenlik ..., kamu düzenindendir. MÖHUK.’un 5. Maddesi uyarınca kamu düzeni olan yabancılık unsurlu uyuşmazlıkta Türk Hukukunun uygulanması gerekir. 5.5. Kanunun 23/1 maddesine göre ise “Sigortalı çalıştırmaya başlandığının süresi içinde sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirilmemesi halinde, bildirgenin sonradan verildiği veya sigortalı çalıştırıldığının Kurumca tespit edildiği tarihten önce meydana gelen iş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve analık halleri sonucu ilgililerin gelir ve ödenekleri Kurumca ödenir”. İşçi yurtdışındaki işyerine kuruma bildirilmeden götürülmüş ve burada iş kazası geçirmiş ise bu madde uyarınca işlem yapılması gerekir(Önal, A. Güncel Yargıtay Kararları Işığında Yurt Dışında Meydana Gelen İş Kazalarında Uygulanacak Hukuk Sorunu. YUHFD Vol. XVII No.2 (2020). s: 665 vd., Aydın, ... (2017), Yargıtay'ın İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Kararlarının Değerlendirilmesi Semineri 2015-İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Derneği, İstanbul: On İki Levha Yayıncılık, s. 557- 868). 6. Maddi hukukta iş kazası ve meslek hastalığı kavramının iki boyutu ele alınmaktadır: İlk olarak ikili ilişkinin tarafları arasında meselenin iş hukuku ve iş sözleşmesi boyutudur. İkinci olarak ise denetleme ve gözetleme yükümlülüğü çerçevesinde sosyal güvenlik hukuku bakımından konu ele alınmaktadır. Türk hukukunda TBK, İş Kanunu, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu başta olmak üzere pek çok hukuki düzenlemede işçinin, işveren tarafından korunması ve gözetilmesine ilişkin hükümler kabul edilmiştir. İş Sağlığı ve İş Güvenliği hükümlerinin de doğrudan uygulanan kurallar olduğu unutulmamalıdır. 7. Türk Sosyal Güvenlik mevzuatına göre sözleşme ile kayıt ettirilmeyen ve sigorta ettirilmeyen bir çalışanın meydana gelen kaza sonrasında SGK’nın da sorumluluğunun doğacağından bahisle, karşılığı alınmayan bir işten sorumlu tutmak yerinde olmayacaktır. Yargıtay yabancı unsurlu hukuki ilişkinin meydana geldiği yer bakımından yabancılık unsuru değerlendirmesi yapmadan doğrudan Türk hukukunun maddi hükümlerini uygulayarak karar vermiştir(21 HD. 23.03.2015 tarih ve 2015/698 E, 2015/5904 K.). 8. Doktrin(Kusur sorumluluğu görüşleri: Oğuzman, M. .../ Öz, M. Turgut (2014) Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 11. Bası, C. 2, İstanbul: ... Yayıncılık, s. 247-248; Süzek, s. 434vd.; Sevimli, ... (2013), Türk Borçlar Kanunu m. 417 ve I s Sağlığı ve Güvenliği Kanunu Işığında Genel Olarak İsçinin Kişiliğinin Korunması, Çalışma ve Toplum, S: 1/2013, C:36, s. 125 vd; Araslı, Utkan (2011), Yeni Borçlar Yasası’nın İş Kazası ve Meslek Hastalıklarından ... Maddi Tazminat Davalarında Getirdiği Sistem ve Hakkaniyet İndirimi, MESS Sicil I HD, S. 24, s. 150-159. Kusursuz sorumluluk görüşü için bkz. Ledün, s. 19; Centel, Tankut (2011), Türk Borçlar Kanunu’nda Genel Olarak İşçinin Kişiliğinin Korunması, MESS Sicil I HD, S. 24, s. 16; Aydınlı, ... (2005), İşçinin Kişiliğinin Korunmasına Yönelik Düzenlemeler ve Borçlar Kanunu Tasarısının Konuyla İlgili Maddelerinin Değerlendirmesi, TÜHI S İş Hukuku Ve İktisat Dergisi, C. 19, S. 6, s. 39.) ve uygulamada(Yargıtay HGK. 03.02.2010 tarih ve 2010/21-36 E, 2010/67 K) iş kazası ve meslek hastalığından kaynaklanan zararların işveren ile SGK’ya rücu edileceği; SGK tarafından karşılanmayan zararlar bakımından ise doğrudan işverene rücunun mümkün olduğu savunulmaktadır. Bu durum uyuşmazlığın yabancılık unsuru içermesi halinde de geçerliliğini koruyacaktır. 9. İş ve Sosyal Güvenlik Hukukunun emredicilik yönü ve işçinin korunması ilkesi uyarınca yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklarda Türk vatandaşı olan işçinin kamu düzeni de dikkate alınarak yurt dışına gönderilmesinde gönderen kişi yada şirketin yurt dışındaki yabancı şirket ile organik bağı delillendirildiğinde Türk İş Hukuku uygulanmakta ve organik bağ içinde olan Türkiye’de kişi veya kişiler işçinin işvereni kabul edilerek sorumlu tutulmaktadır(Y. 9. HD. 22.01.2018 gün ve 2017/28074 E, 2018/916 K). 10. O halde yapılması gereken, ikili sözleşme ya da topluluk sigortası ya da bildirimde bulunulup bulunmadığına bakılmaksızın, koşulları gerçekleşen kazaları sadece iş kazası saymak ve 5510 s. Kanun 13 madde ve devamındaki hükümleri uygulamaktır. En azından ortaya çıkabilecek Kurum zararını 5510 sayılı Kanun dönemi için bildirimde bulunmayan/prim ödemeyen işverene rücu edilmelidir(Önal, A. Güncel Yargıtay Kararları Işığında Yurt Dışında Meydana Gelen İş Kazalarında Uygulanacak Hukuk Sorunu. YUHFD Vol. XVII No.2 (2020). s: 665 vd). Zira Türkiye’de sigortalılığı bulunan ve kayıt edilmeden yurt dışındaki işyerine götürülen işçinin, yurt dışı işyerinde iş kazası geçirmesi ve uğradığı maluliyeti, önceki sigortalılığından dolayı, 5510 sayılı kanun kapsamında değerlendirilmesine neden olacaktır. 11. Türkiye ile Arnavutluk arasında imzalanan Sosyal Güvenlik Sözleşmesi hükümlerine göre; Türkiye Cumhuriyeti ile Arnavutluk arasında Sosyal Güvenlik Sözleşmesi, 2. maddesinin (a.1) fıkrasında Türkiye Cumhuriyeti bakımından işçileri kapsayan Sosyal Sigortalar Kanunu (b.1) maddesinde Arnavutluk Cumhuriyeti bakımından Sosyal Sigorta Mevzuatı (Hastalık ve analık, iş kazaları ve meslek hastalıkları, maluliyet, yaşlılık ve ölüm) şeklinde düzenleme yapılmak suretiyle iş kazası her iki taraf ülke yönünden sözleşmenin kapsamına alınmıştır. Sözleşmenin 4. maddesinde işlem eşitliği prensibi kabul edilmiştir. Sözleşmenin 6. maddesinde kapsam ile ilgili kurallar belirlenmiştir. Sözleşmenin 6. maddesinin (1.1) fıkrasında "bir Taraf ülkesinde istihdam edilen bir kimse, o işle ilgili olarak, sadece o Tarafın mevzuatına tabi olur" denilmiş olmakla birlikte 6. maddesinin (2) fıkrasında "bir Tarafın mevzuatına tabi olan ve işvereni tarafından diğer Taraf ülkesinde 24 ayı geçmeyecek bir süre istihdam edilen bir kimse, bu hizmetleri birinci Taraf ülkesinde yapıyormuş gibi sadece birinci Taraf ülkesinin mevzuatına tabi olacağı, her iki Tarafın yetkili makamlarının önceden onayı ile bu 24 aylık sürenin 60 ayı geçmemek kaydıyla uzatılabileceği" hüküm altına alınmıştır. 12. Dosya içeriğine göre; davacı ile davalı işveren tarafından üstlenilen iş karşılığı 01.01.2007 tarihinde Arnavutluk ülkesine götürüldüğü, 16.04.2009 tarihinde şantiyede çalışırken silahlı saldırıya uğradığı, yaralanması üzerine Türkiye'ye işveren tarafından getirildiği ve tedavi ettirildiği, davacının Arnavutluk ülkesinde çalışma süresinin 10.03.2010 tarihinde sona erdiği, davacının tedavi sonrası davalı işveren nezdinde çalışmasına devam ettiği ve Türkiye İş Kurumu vasıtası ile imzalanan sözleşme kapsamında Mart 2012 tarihinde bu kez de Romanya devletinde üstlenilen iş kapsamında bu devlete götürüldüğü anlaşılmaktadır. Çalışma süresi, Türkiye ile Azerbaycan Devletleri arasında daha önce imzalanan sözleşme kapsamında değerlendirildiğinde 60 aydan az olduğundan, sözleşmenin 6/2 maddesi uyarınca birinci taraf olan Türkiye'nin Hukuk mevzuatına tabii olacağı açıktır. Çoğunluğun aradaki Sosyal güvenlik Sözleşmesi hükümlerini dikkate almaması hukuka aykırı olduğu gibi işveren yönünden iş kazası olduğunun da gözden kaçırılması isabetli olmamıştır. Ayrıca davacının sosyal güvenlik sözleşmesi kapsamında Arnavutluk ülkesinde mevzuata uygun olarak sigortalılığının olup olmadığı, bu kapsamda anılan ülkece iş kazası tespiti yapılıp yapılmadığı da araştırılmamıştır. 13. Diğer taraftan dosyada bulunan ve davacı tarafından davalı aleyhine açılan işçilik alacakları dosyasında (İstanbul 18. İş Mah. 2013/1045 E, 2015/644 K.) davacının davalıya ait yut dışı şantiyelerinde 01.03.2003-01.05.2013 tarihleri arasında çalıştığı iddiası ile kıdem ve ihbar tazminatı ile fazla mesai ve tatil ücret alacakları talep ettiği, yapılan yargılama sonunda, davalıya ait işyerlerinde 30.07.2003-02.08.2006, 13.12.2006-10.03.2010 (kaza gerçekleşen ülke işyeri), 26.03.2012-01.08.2012 ve 20.09.2012-17.04.2013 tarihleri arasında toplamda 7 yıl 2 ay 5 gün çalışma karlılığı kıdem ve ihbar tazminatı ile işçilik alacaklarının hüküm altına alındığı, taraflar arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun uygulandığı, kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır. O halde davacının davalı tarafından Türk Hukuk Mevzuatına tabi olarak çalıştırıldığı sabittir. 13. Sonuç itibari ile kararın yukarıda belirtilen nedenlerle bozulması görüşünde olduğumdan, çoğunluğun onama görüşüne katılınmamıştır.