V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili ve katılma yolu ile davalı vekili temyiz isteminde bulunmuşlardır.
B. Temyiz Sebepleri
1. Davacı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
2. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeleri tekrar ederek ve tüm alacak kalemleri için arabuluculuk son tutanak tarihinden itibaren faiz işletilmesine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, zira müvekkil Kurum açısından temerrüt olgusunun ancak dava ve ıslah tarihinde gerçekleştiğini ileri sürerek ve inceleme sırasında resen gözetilmesi gereken diğer nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması istemi ile temyiz yoluna başvurmuştur.
C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, 696 sayılı KHK kapsamında sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı işçinin, kadroya geçişte düzenlenen belirsiz süreli iş sözleşmesi hükümlerine göre ücretinin tespiti ile talep edilen fark alacaklarının bulunup bulunmadığı, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil, hafta tatili ve gece zammı ücreti alacaklarının ispatı ve hesaplanması, hüküm altına alınan alacaklara uygulanan faiz türü ve başlangıç tarihi ile arabuluculuk ücretinin paylaşımı noktalarında toplanmaktadır.
2. İlgili Hukuk
1. 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddesi.
2. 4857 sayılı Kanun'un 22, 32, 41, 44, 46, 47, 63, 68 ve 69 uncu maddeleri.
3. 696 sayılı KHK ile 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname'ye (375 sayılı KHK) eklenen geçici 23 üncü madde.
4. 6772 sayılı Devlet ve Ona Bağlı Müesseselerde Çalışan İşçilere İlave Tediye Yapılması ve 6452 Sayılı Kanunla 6212 Sayılı Kanunun İkinci Maddesinin Kaldırılması Hakkında Kanun'un 1 vd. Maddeleri, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) 53 üncü maddesi, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun (7036 sayılı Kanun) 3 üncü maddesi, 6100 sayılı Kanun'un 326 ncı maddesi.
5. 696 sayılı KHK kapsamında kadroya geçen işçilerin geçiş aşamasındaki ücretlerinin tespiti ile bireysel iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün ileriye etkisine ilişkin ilke ve esaslar, Dairemizin 03.05.2023 tarihli ve 2023/3001 Esas, 2023/6593 Karar sayılı kararında şu şekilde açıklanmıştır:
2. 696 sayılı KHK'nın 127 nci maddesi ile 375 sayılı KHK'ya eklenen geçici 23 üncü madde çerçevesinde sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçiler ile işveren arasında imzalanan iş sözleşmesinin ücrete ilişkin hükümlerinin doğru değerlendirilmesi son derece önemlidir. Dairemiz uygulamasına göre kadroya geçiş sırasında düzenlenen iş sözleşmesinde ücretin sadece asgari ücretin belli bir oranda fazlası yahut geçiş öncesindeki hizmet alım sözleşmesinde öngörülen ücret veya bu ücretin katları olarak belirlenmesi hâlinde, bu ücretin işçinin kadroya geçiş aşamasındaki ilk (temel) ücreti olduğu, taraflar arasında sonraki dönemler yönünden işvereni ücret artışı yapmakla yükümlü kılan bir düzenleme olmadığı kabul edilmektedir. Diğer taraftan iş sözleşmesinde ücretin her ay için asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde ödeneceğine yönelik hükümler ileriye etkili hükümler olarak değerlendirilmeli, bu hükümlerin sonraki dönemlere ilişkin ücret artışları yönünden işvereni bağlayacağı kabul edilmelidir.
3. Değerlendirme
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davacı vekilinin tüm, davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 4857 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca haftalık çalışma süresi 45 saattir. Aynı Kanun'un 41 inci maddesinde Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğu ifade edilmiştir. Ancak tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde 11 saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam 45 saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.
3. Somut uyuşmazlıkta, dosya kapsamındaki bilgi ve belgelere göre üçlü vardiya sisteminde çalışan ve fazla çalışma yapmayan davacının pandemi döneminde iş sağlığı ve güvenliği tedbirleri kapsamında 10 ve 15'er günlük nöbet düzeninde ve 12'şer saatlik ikili vardiya sisteminde çalıştığı anlaşılmaktadır. Davacı işçi ikili vardiya sisteminde günlük 1,5 saatlik ara dinlenme düşüldüğünde günde 10,5 saat çalıştığının kabulü gerekir. Günlük 11 saati aşmayan bu çalışmaların denkleştirme kapsamında kaldığı ve bu süreçte işçinin haftalık ortalama çalışma süresinin 45 saat olan normal haftalık çalışma süresini aşmadığı dikkate alındığında davacının fazla çalışma ücreti talebinin reddi yerine eksik inceleme ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
4. Diğer taraftan, 696 sayılı KHK ile 375 sayılı KHK' ya eklenen geçici 23 üncü madde kapsamında kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin ücretlerinin tespitinde uygulanacak kurallar belirlenmiş olup, burada söz konusu edilen Yüksek Hakem Kurulu kararıyla bağıtlanan en son toplu iş sözleşmesi, davacının 6356 sayılı Kanun hükümlerine göre yararlandığı bir toplu iş sözleşmesi değildir. Bu itibarla davacının bu toplu iş sözleşmesinin sona erdiği 31.10.2020 tarihine kadar hak kazandığı gece zammı farkı alacağı talebine en yüksek işletme kredisi faizi uygulanması yerinde değildir.
5. 7036 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi uyarınca, arabuluculuk gideri yargılama gideri olup anlaşmaya varılamaması hâlinde ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanmaktadır. 6100 sayılı Kanun’un "Yargılama giderlerinden sorumluluk" kenar başlıklı 326 ncı maddesinin ikinci fıkrasına göre davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda kısmen kabul kararı verilen eldeki davada, arabuluculuk giderinin tarafların haklılık durumuna göre paylaştırılması yerine, ret oranının düşük olduğu gerekçesiyle, tamamının davalıdan tahsiline karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirir.
